서울

대표이사 박 * *

소송대리인 변호사 김 * *

서울

소송대리인 법무법인 * * [ 담당변호사 윤 * * ]

2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라 .

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

4. 소송비용 중 50 % 는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

5. 제2항은 가집행할 수 있다 .

의 인도완료일까지 매월 1, 400, 000원의 비율로 셈한 돈을 지급하라 .

가. 인정사실

1 ) 원고는 2007. 4. 3. 별지 목록 기재와 같은 서울 강동구 * * 동 * * * * * * * * * * * 제* * * 동 제 * * * 호 ( 이하 위 집합건물인 * * * * * * * * 를 ' 이 사건 건물 ' 이라고 하고, 위 구분소유 건물을 ' * * * 호 ' 라고 한다 ) 에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 . 2 ) 원고는 2012. 5. 11. 0000산업 주식회사 ( 이하 ' 0000 ' 라고 한다 ) 와 사이에, 원고가 0000에게 * * * 호를 포함한 이 사건 건물 중 구분소유 부분인 아파트 51세대와 오피스텔 11세대를, 임대차기간 2014. 5. 12. 까지, 임대차보증금은 9억 원, 월차임은 아파트는 1세대 당 3, 500만 원, 오피스텔은 1세대 당 500만 원으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약 ( 갑 1 - 3, 이하 ' 이 사건 임대차계약 ' 이라고 한다 ) 을 체결하고 0000에게 위 아파트 및 오피스텔을 인도하였다 .

3 ) 0000는 2012. 11. 3. 피고와 사이에, 0000가 피고에게 * * * 호를, 전대차보증금 1억 원, 전대차월차임 77만 원, 전대차기간 2012. 11. 4. 부터 2014. 11. 3. 까지로 정하여 전대하는 내용의 전대차계약을 체결하고 그 무협 피고에게 * * * 호를 인도하였는데, 그 무렵 임대인인 원고가 위 전대차계약 체결을 승인하였다 .

4 ) 피고는 2012. 11. 경부터 현재까지 * * * 호를 점유하고 있다 .

[ 인정근거 ] 갑 1 - 1 ~ 1 - 3, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 11 - 9의 각 기재와 변론 전체의 취지 .

나. 판단

살피건대, 전차인의 전차권은 전대인의 임차권을 기초로 하여 그 위에 성립하는 것이므로, 전대인의 임차권이 기간의 만료 등으로 소멸하면 전차인의 전차권도 그 기초를 잃어 소멸한다. 따라서 피고는 임대인의 동의를 얻은 전차인으로서 민법 제630조에 따라 2014. 5. 12. 이후 임대차기간 만료에 따라 임대인인 원고에 대하여 직접 임대차목적물인 * * * 호를 반환할 의무를 부담한다. 또한 피고는 위 임대차 및 전대차가 소멸하였음에도 * * * 호를 계속 점유함으로써 * * * 호를 법률상 원인 없이 사용 · 수익하고 있으므로, 원고에게 위 사용 · 수익으로 인한 차임 상당 부당이득금을 반환할 의무가 있는데, 감정인 한규호의 감정결과에 의하면, 2014. 5. 15. 이후 * * * 호에 관한 임대차보증 금 없는 월차임은 월 140만 원인 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 2014. 5. 15. 부터 * * * 호의 인도완료일까지 매월 140만 원의 비율로 셈한 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다 .

2. 피고의 주장에 대한 판단

가. 동시이행의 항변1 ) 피고는, ① 피고가 0000로부터 전대차보증금 1억 원을 돌려받을 때까지 또는 ② 0000가 원고로부터 9억 원의 임대차보증금을 돌려받을 때까지 1504호를 인도할 수 없다고 항변한다 .

2 ) 우선 ① 항변에 관하여 보면, 전차인인 피고는 임차인인 0000에 대한 전대차 보증금 반환채권으로 임대인인 원고의 인도청구에 대항할 수 없으므로 ( 대법원 1990. 12 .

7. 선고 90다카24939 판결 등 참조 ), 위 주장은 받아들일 수 없다 . 3 ) 다음으로 ② 항변에 관하여 본다. 임대인의 보증금 반환채무와 임차인의 목적물 반환채무는 동시이행관계에 있지만, 이러한 동시이행항변권을 권리자 아닌 자가 행사할 수는 없으므로, 전차인은 임차인의 동시이행항변권을 행사할 수 없는 것이 원칙이다 .

물론 전차인인 피고가 임차인인 파이투부의 동시이행항변권을 대위행사할 여지도 있으나, 대법원 2001. 5. 8. 99다38699 판결 등에서 설시된 법리에 의하면, 피고가 위 동시이행항변권을 대위행사하기 위해서는 피고가 보전하려는 권리 ( 전대차보증금 반환채권 ) 와 대위하여 행사하려는 0000의 권리 ( 동시이행항변권 ) 가 밀접한 관련이 있고, 피고가 0000의 동시이행항변권을 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효 · 적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우여야 하는데, 전대차보증금 반환채권과 0000의 동시이행항변권 행사 사이에 밀접한 관련이 있다고 볼 수 없고, 또한 0000의 동시이 행항변권 행사가 피고의 전대차보증금반환채권에 대한 이행을 확보하기 위하여 필요하다고 볼 수도 없다. 왜냐하면 피고가 이러한 동시이행항변권을 행사한다고 하더라도 피고가 직접 원고로부터 전대차보증금을 반환받을 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 대위행사는 인정될 수 없다. 설령 이러한 동시이행의 항변의 대위행사가 가능하다고 하더라도, 갑 7의 기재에 의하면, 0000는 2014. 3. 경 원고와 사이에, 0000가 원고에 대하여 가지는 이 사건 건물에 관한 임대차보증금 반환채권을 포기하기로 하는 약정 ( 제2조 제1항 ) 을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 ② 항변은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다 .

이에 대하여 피고는 ① 0000와 원고 사이의 위 임대차보증금 포기약정은 원고의 강박에 의하여 체결된 것이므로 0000의 취소권을 대위행사하여 위 포기약정을 취소한다거나 또는 ② 위 임대차보증금 포기약정은 통정허위표시로서 무효이거나 또는 ③ 0000는 원고가 전차인들에게 0000의 잔존 임대차보증금을 실제로 ' 변제 ' 하는 것을 정지조건으로 하여, 위 임대차보증금 반환채권을 포기한 것인데, 원고가 실제로 변제하지 않고 있는 이상, 위 포기약정은 정지조건 불성취로 무효라고 재항변하나, 위 포기 약정이 원고의 강박에 의하여 체결된 것이라는 점 및 통정허위표시라는 점 및 정지조건부 계약이라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 각 재항변은 받아들일 수 없다 . 4 ) 따라서 위 항변은 모두 받아들일 수 없다 .

나. 부당이득반환청구권에 기한 상계항변

피고는, 위 부분 항변으로 다음과 같이 주장한다. 원고는 법률상 원인 없이 0000가 지급받아야 할 전대차보증금 및 전대차 차임을 전차인들로부터 직접 지급받았고, 그로 인하여 0000 측에 같은 액수 상당의 손해를 가하였으므로, 0000에게 위 전대차보증금 및 전대차 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있는데, 피고는 0000에 대한 임대차보증금 반환채권을 피보전권리로 하여 0000의 원고에 대한 부당이득금 반환채권을 대위행사할 수 있으므로, 위 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 삼아 원고의 피고에 대한 차임 상당 부당이득금 반환채권과 대등액에서 상계한다고 항변하나 , 원고가 ' 법률상 원인 없이 ' 0000가 지급받아야 할 전대차보증금 및 전대차 차임을 전차인들로부터 직접 지급받았다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 13, 14 - 1 ~ 14 - 23의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 0000 사이의 약정에 따라 전차인들이 직접 원고의 계좌로 월차임 및 임대차보증금을 지급한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다 .

따라서 위 주장은 받아들일 수 없다 .

다. 공동불법행위에 기한 손해배상청구권에 기한 상계항변 1 ) 피고는 위 부분 항변으로 다음과 같이 주장한다. 원고의 담당직원들은 0000 와 공모하여, 사실은 0000가 피고와 전대차계약을 체결한다고 하더라도 전대차계약기간을 보장할 의사가 없었음에도, 0000 측 직원들 및 부동산공인중개사가 피고에게 ' 실제로는 원고가 임대하는 것이다 ', ' 0000와 원고간 재계약이 보장된 것이다 ', ' 임대차보증금도 원고가 반환할 것이니 걱정할 필요가 없다 ' 고 거짓말하거나 위 전대차관계를 묵비함으로써 이에 속은 원고로 하여금 전대차보증금을 원고의 계좌로 입금하도록 함으로써 위 1억 원을 편취하였다. 따라서 위 사용자책임에 기한 손해배상금 1억 원과 피고의 원고에 대한 차임 상당 부당이득금 반환 채권과 대등액에서 상계한다 .

그러나 을 7, 11의 각 기재만으로 원고의 담당직원들은 0000와 공모하여 위와 같은 기망행위를 했다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 위 부분 주장은 받아들일 수 없다 .

2 ) 그런데 갑 1 - 1 ~ 1 - 3, 을 7, 11의 각 기재와 증인 서 * * 의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 0000는 2009. 5. 13. 원고 및 원고의 수탁자인 주식회사 한국토지신탁으로부터 이 사건 건물 중 아파트 52세대 및 오피스텔 12세대를 최초로 임대차보증금 5억 원, 월차임 아파트는 4, 800만 원, 오피스텔은 월 1, 000만 원으로 정하여 임차하였다가 , 2012. 5. 11. 피고와 사이에 위 임대차계약을 갱신하면서 이 사건 건물 중 아파트 51세대 및 오피스텔 11세대를, 임대차보증금 15억 원, 월차임 4, 000만 원으로 정하여 다시 임대차계약을 체결한 사실, 원고와 0000는 2012. 8. 6. 원고와 전차인들간의 법적 분쟁에 대비한 특약을 체결하면서 0000와 원고가 공동관리하는 계좌를 개설하고 0000가 매월 3, 500만 원씩 특별약정금을 위 계좌에 입금하기로 하되, 3회 지체할 경우 임대차계약이 해지될 수 있도록 약정한 사실, 0000는 2012. 8. 22. 경 3, 500만 원, 2012. 11. 15. 경 3, 500만 원, 2013. 1. 21. 3, 500만 원을 각 입금하였으나, 그 이후 위 계좌로 돈을 입금하지 못한 사실, 0000는 2012. 8. 경부터 원고에게 월차임을 지급하지 못하여 연체상태였으며 , 2013. 3. 19. 경까지 원고에 납입할 임대차보증금 추가분 10억 원 중 4억 원만 납입하고 6억 원은 납입하지 못하였는데, 원고는 2013. 4. 1. 0000의 예금채권에 대하여 채권가압류결정을 받은 사실, 원고와 0000는 2013. 7. 경 원고가 0000에게 이 사건 건물 중 아파트 51세대 및 오피스텔 11세대를, 임대차보증금 9억 원 ( 원래 임대차보증금 5억 원 + 추가로 받은 4억 원 ), 월차임 4, 000만 원, 임대차기간 2014. 5. 14. 까지로 하는 임대차계약을 다시 체결한 사실, 한편 0000의 대표이사 서 * * 은 2013. 초경부터 ' 2009. 5. 경부터 2011. 6 .

15. 경까지 0000가 전차인들로부터 받은 전대차보증금 등의 자금 12억 63, 017, 043원을 업무상 보관 중 임의로 사용하였다 ' 등의 범죄사실로 서울중앙지방검찰청에서 수사를 받았고, 원고의 직원도 위 사건의 참고인으로 조사를 받았으며, 서 * * 은 2013. 9. 27. 위 범죄사실에 대하여 서울중앙지방법원 2013고합1026 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 죄 등으로 기소되어 유죄판결을 받은 사실, 서 * * 은 2012년경 원고로부터 부산 * * * * 건물도 이 사건 건물처럼 임차한 후 이를 전대하는 사업을 추진하려고 하였으나 , 0000 직원이 원고 측에 서 * * 이 0000의 자금, 특히 전차인들의 임대차보증금을 임의로 사용하였다는 제보를 하였고, 그로 인하여 2012. 5. 11. 원고와 0000의 재계약에서 0000의 임대차보증금이 크게 증액되고, 2012. 8. 6. 자로 공동관리 특약을 체결하게 된 사실, 0000는 현재 사실상 무자력 상태로서 피고를 포함한 전차인들의 전대차보증금을 반환할 자력이 없는 사실, 0000는 2014. 3. 경 원고와 사이에, 0000는 원고에 대한 9억 원의 임대차보증금 반환채권을 포기하는 대신 원고가 위 임대차보증금의 한도 내에서 0000의 전차인들에 대한 전대차보증금반환채무를 인수하기로 하는 내용의 특약 ( 갑 7 ) 을 체결하였으나, 원고가 0000와의 임대차계약에서 발생하는 모든 비용을 위 임대차보증금에서 우선 공제하고 있고, 0000가 제공한 임대차보증금은 전차인들의 전대차보증금 전액을 반환하기에는 부족하므로, 원고를 포함한 전차인들은 사실상 전대차보증금 전액을 돌려받을 수 없는 상황인 사실을 인정할 수 있다 .

살피건대 전대차계약에서 임대인의 동의를 구하도록 한 민법 제629조 제1 항의 취지는, 원칙적으로 임대인의 보호를 위한 것이다. 즉 물건을 사용, 수익하는 방법은 사람마다 다르기 때문에 임차물의 전대를 자유롭게 할 수 있도록 하면, 임대인으로서는 예기치 못한 불이익을 당할 수 있기 때문에, 임대인의 동의를 받도록 한 것이다. 따라서 임대인은 이러한 동의권한에 터잡아 전대차계약의 실질적인 효력을 전적으로 좌우할 수 있다. 그런데, 원고의 담당직원은 0000와 피고가 * * * 호에 관한 전대차계약을 체결할 당시인 2012. 11. 경에는 이미 서 * 이 전차인들의 임대차보증금을 횡령하였고, 피고가 0000에게 1억 원의 전대차보증금을 지급하더라도 이를 돌려받을 수 없음을 알았거나 충분히 알 수 있었다 ( 특히 서 * * 에 대한 2013고합1026호 사건의 범죄사실 중 별지 1. 범죄일람표 155번에는 서 * * 이 2009. 12. 29. 원고 직원 이 * * 에게 100만 원을 지급함으로써 0000의 자금을 횡령하였고, 204번에는 서 * * 이 2010. 7. 22. 원고 직원들 중국여행경비로 573만 원을 지급함으로써 위 자금을 횡령하였으며, 207번에는 서* * 이 2010. 7. 23. 원고의 직원들 중국여행경비로 245만 원을 지급함으로써 위 자금을 횡령하였고, 211번에는 서 * * 이 2010. 8. 5. 원고 직원 박 * * 의 나주리조트 방실 예약비로 616, 000원을 지출함으로써 위 자금을 횡령하였고, 214번에는 서 * * 이 2010. 8. 19 .

원고 직원 신 * * 의 미국여행 경비로 374만 원을 지출함으로써 위 자금을 횡령하였다라고 각 기재되어 있으므로 원고의 직원들과 서 * * 은 상당한 유착관계가 있었던 것으로 보인다 ). 따라서 이러한 상황에서는 원고의 담당 직원들로서는 조금만 주의를 기울였다 .

면, 이러한 전대차계약의 승낙을 거절하거나 수정하거나 또는 전차인들에게 0000의 재정 상태를 고지하는 등 다양한 방식으로 ( 즉 임대차보증금의 액수를 줄이고 월차임을 증액하는 방식을 전대차계약을 체결하거나 아예 사실상 무자력상태인 0000와의 임대차계약을 즉시 해지하는 방식 등 ), 이러한 피해를 최소화할 수 있었음에도, 이러한 조치

를 전혀 취하지 않은 채, 0000와 피고 간의 전대차계약을 동의하였고 그로 말미암아 피고는 위 전대차보증금 전액을 돌려받지 못하게 되는 손해를 입었다. 이러한 피고의 손해를 가장 적은 비용으로 회피할 수 있었던 사람 ( the least cost avoider ) 은, 이 사건 건물의 소유자로서 전대차계약의 실질적 효력을 좌우할 수 있었던 원고이므로, 원고에게 이러한 손해를 부담시키는 것이 타당하다. 이는 마치 위험한 맹수 ( 0000 및 서 * * ) 를 제대로 관리하지 못하여 위험한 맹수가 피고와 같은 시민들에게 피해를 입힌 경우, 위험한 맹수의 관리자 ( 원고 ) 가 피해를 당한 시민에 대하여 손해배상책임을 지는 것과 유사하다. 따라서 원고가 한 이러한 전대차계약의 동의는 동의의 한계, 즉 사적자치의 한계를 벗어나 피고와의 관계에서 불법행위를 구성하고, 원고는 피고에게 민법 제756조 에 따라 위 불법행위에 기한 모든 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 피고로서도 전대차계약관계임에 주의하고 위 전대차계약의 법률관계와 0000의 재정상태 등을 면밀히 살폈어야 함에도 이를 게을리 한 잘못이 있고 이러한 잘못도 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었으므로, 이를 손해배상의 범위를 정함에 있어 참작하기로 하되, 계약의 경위 및 전대차보증금의 액수 및 기타 전후 사정을 종합하면 그 비율은 20 % 로 정함이 상당하다. 나아가 손해배상책임의 범위를 보면, 피고가 전대차보증금 1억 원을 사실상 돌려받지 못하게 되는 손해를 입었음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 전대차보증금 1억 원 전부가 손해금이 된다. 따라서 원고는 피고에게 피고의 과실비율을 제외한 나머지 손해금 8, 000만 원 ( = 1억 원 X 80 % ) 을 배상할 의무가 있는데, 피고의 원고에 대한 위 8, 000만 원의 손해배상금 채권을 자동채권으로 삼아, 2014. 5. 15. 부터 변론종결일에 가까운 2015. 5. 14. 까지 아래표와 같이 월 140만 원의 비율로 계산한 원고의 피고에 대한 차임 상당 부당이득금 반환채권 1, 680만 원과 대등액에서 상계하면, 위 부분 차임 상당 부당이득금 반환의무는 모두 소멸하고, 원고의 피고에 대한 손해배상금 채무는 6, 320만 원 ( = 8, 000만 원 - 1, 680만 원 ) 이 남는다 .

따라서 피고는 위 변론종결일 이후로서 2015. 5. 15. 부터 * * * 호의 인도완료일까 /> 지 매월 140만 원 상당의 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있으나, 위에서 본 바와 같이 원고가 피고에게 위와 같이 6, 320만 원의 손해배상금 채무를 부담하고 있는 이상, 이를 미리 청구할 필요가 없으므로, 위 부분 청구는 장래이행의 소로서 부적법하 따라서 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다 .

라. 신의칙 위반 또는 권리남용 주장

피고는, 원고가 이 사건 건물 전체를 0000에게 임대한 후, 사실상 형해화된 0000를 이용하여 0000 명의로 전차인들과 전대차계약을 체결하도록 하되 전차인들로부터 직접 전대차보증금 및 전대차월차임을 지급받음으로써, 실질적으로 원고가 이 사건 건물에서 임대사업을 운영하면서 상당한 수익을 얻는 반면, 전차인들에 대한 의무 , 특히 전대차보증금 반환의무는 사실상 무자력 상태인 0000에게 떠넘겼는바, 이러한 상황에서 원고와 0000 간의 임대차계약이 종료되었다는 이유만으로 전차인인 피고에 대하여 곧바로 건물인도를 구하는 것은 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당되어 허용될 수 없다는 취지로 항변한다. 그러나 원고가 0000에게 이 사건 건물을 임대주고 0000로 하여금 전차인들에게 다시 이 사건 건물을 전대한 것은, 당사자들 간의 계약에 의한 것이므로, 피고가 주장한 사정만으로 원고의 이 사건 청구가 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당된다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하거나 부적법하여 각하한다 .