2. 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고 2는 피고 1에게 대구 동구 효목동 (지번 생략) 대 188.8평방미터에 관하여 1981. 5. 23. 대구지방법원 등기접수 제28692호로서 같은날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 1은 소외인에게 위 같은 부동산에 관하여 같은해 4. 21. 같은 법원 등기접수 제20932호로써 경료된 같은달 20. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 같은해 5. 9. 같은 법원 등기접수 제25685호로써 경유된 같은해 4. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 1981. 4. 21. 같은 법원 등기접수 제20931호로써 경유된 같은달 20. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 예비적으로, 피고 1은 원고에게 금 6,710,685원 및 이에 대한 1981. 5. 23.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 동 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다(예비적 청구는 당심에서 추가)

원래 소외인 소유인 청구취지기재의 이건 토지에 관하여 1981. 4. 21. 피고 1 명의로의 청구취지기재와 같은 가등기 및 근저당권설정등기가 경료되고 같은해 5. 9. 위 가등기에 기하여 청구취지기재와 같은 본등기가 경료되고, 이에 터잡아 피고 2 명의로의 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심증인 윤명식의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제3호증, 갑 제4호증의 각 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하면, 원고는 1981. 2. 27. 소외인으로부터 이건 토지를 대금 11,200,000원에 매수하고, 같은날 계약금 1,200,000원을, 같은해 3. 20.부터 같은달 30.까지 3회에 걸쳐 중도금 합계 금 8,700,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

원고 소송대리인은, 이건 토지에 관한 피고 1 명의의 위 가등기와 근저당권설정등기 및 위 가등기에 기한 본등기는 동 피고와 소외인 사이에는 아무런 채권관계가 없음에도 상호공모하여 허위로 채권관계가 있는 것처럼 가장한 통정한 허위표시에 의하여 경료된 것으로 이는 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 2 명의의 위 소유권이전등기도 원인무효의 등기이므로 소외인을 대위하여 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장하나 피고 1 명의의 위 가등기, 근저당권설정등기 및 본등기가 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것이라는 점에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 1, 원심증인 곽덕호의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2, 을 제3호증의 2, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1의 각 기재내용, 위 증인의 증언 및 원심의 등기신청서류 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1이 1981. 4. 20. 소외인에게 금 8,000,000원을, 이자는 월 3푼 5리, 변제기는 같은해 7. 20.로 약정하여 대여하고, 위 원리금채권의 담보를 위하여 소외인의 소유이던 이건 토지에 관하여 피고 1 명의로 위와 같은 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기를 경료하기로 하고, 위 가등기에 기한 본등기절차에 필요한 소외인 명의의 인감증명서는 그 유효기간인 1개월이 경과되기 전에 매월 새로운 것으로 재교부해 주기로 하되, 만약 위 대여금의 이자나 새로운 인감증명서를 교부해 주지 아니할 경우에는 기한의 이익을 상실하기로 약정하고 피고 1이 위 약정에 따라 같은달 21. 그의 명의로 이건 토지에 관하여 위와 같은 가등기 및 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 같은달 말경 소외인이 이건 토지를 원고 및 피고 2에게 이중 매도한 사실이 탄로되어 위 소외인이 행방을 감추어 버리자 피고 1이 위 계약체결시에 소외인으로부터 교부받은 바 있는 같은달 13. 발급된 위 소외인의 인감증명서의 유효기간이 임박한 같은해 5. 8. 위 소외인에게 위 원리금채권의 변제를 최고함과 동시에 같은달 9. 위 가등기에 기한본등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

원고 소송대리인은 또 피고 1 명의의 위 가등기에 기한 본 등기는 위 대여금채무의 변제기전에 경료된 것으로서 이는 무효의 등기이고 이에 터잡은 피고 2 명의의 위 소유권이전등기도 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 위 본등기가 위 대여금의 변제기전에 경료된 사실은 위에서 인정한 바와 같으나 위 인정사실에 의하면 소외인이 위와 같이 행방을 감추어 버려 피고 1에게 매월 약정이자와 새로운 인감증명서를 지급하거나 교부할 수 없게 됨으로서 위 약정에 의한 기한의 이익을 상실하게 되었다 할 것이고, 따라서 피고 1 명의의 위 본등기는 결국 유효한 등기라고 할 것이어서 원고 소송대리인의 위 주장도 이유없다.

원고 소송대리인은, 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 피고등이 공모하여 이건 토지에 관한 원고의 소유권취득을 불가능하게 하기 위하여 매매사실이 없으면서 이를 가장한, 통정한 허위의 표시에 의한 것이거나 또는 반사회적 법률행위에 의하여 경료된 등기로서 이는 무효의 등기이므로 피고 2는 이를 말소하여야 할 것이고, 피고 1에 대하여는 원고가 소외인을 대위하여 위 원리금채무를 변제공탁하였으므로 피고 1은 위 가등기, 근저당권설정등기 및 본등기를 말소( 소외인의 피고 1에 대한 채권액이 원고가 변제공탁한 금액을 초과한다면 그 채무를 변제할 것을 조건으로 말소)하여야 한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 피고 2 명의의 위 등기가 통정한 허위의 의사표시에 의한 것이거나 또는 반사회적 법률행위에 의한 것이라는 점에 관하여는 이에 일부 부합하는 듯한 원심에서의 원고 본인 신문결과는 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 당심증인 지해수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증, 갑 제8호증의 각 기재내용, 원심증인 곽덕호, 당심증인 지해수의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2는 원고가 이건 토지를 매수한 사실을 알지 못하고, 1981. 4. 3. 소외인으로부터 이건 토지를 대금 12,440,000원에 매수하고, 그 계약당일 계약금으로 금 1,200,000원을 지급하고, 같은해 4. 13. 중도금 5,000,000원을 지급한 사실, 피고 1은 이건 토지에 관하여 위와 같이 가등기 및 근저당권설정등기를 경료한 후 원고가 이건 토지를 소외인으로부터 매수한 사실을 알고는 1981. 5. 15.경 원고에게 소외인에 대한 자기의 채권액 상당액을 지급하면 이건 토지에 관하여 원고 명의로의 소유권이전등기를 경료하여 주겠다고 제의하였으나 원고가 끝내 이를 거절하자 같은해 5. 23. 위와 같이 소외인으로부터 이건 토지를 역시 매수한 바 있는 피고 2와 합의하여 피고 1의 소외인에 대한 원리금채권과 본등기절차에 따른 비용상당액인 금 8,910,000원을 피고 2로부터 수령하고 이건 토지에 대한 담보권을 피고 2에게 양도하여 위와 같이 동 피고 명의로의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 소송대리인의 위 주장도 이유없다 할 것이다.

2. 원고의 피고 1에 대한 예비적 청구에 관하여 본다. 원고 소송대리인은 피고 1이 1981. 4. 20. 소외인에게 금 8,000,000원을 이자 월 3푼 5리로 대여하고 그 원리금의 담보로서 이건 토지에 관하여 위와 같은 가등기 및 근저당권설정등기를 경료한 후 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다가 피고 2에게 같은달 23. 시가 금 15,000,000원을 상회하는 이건 토지를 대금 8,910,000원에 양도하였는 바 담보권자가 담보부동산을 처분함에 있어서는 그것을 정당한 가격으로 처분할 주의의무가 있으므로 이건 토지의 시가와 양도대금의 차액은 동 피고의 고의 또는 과실로 인한 채무자의 손해라고 할 것이고, 원고는 채무자인 소외인에 대한 채권자로서 소외인을 대위하여 피고 1에게 그 손해배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 2가 피고 1로부터 이건 토지에 관한 담보권을 양도받아 그 소유권이전등기를 경료하였음은 위에서 인정한 바와 같고, 소위 부동산양도담보에 있어서 채권자의 담보권의 실행은 당사자 약정에 따라 환가처분하거나 평가하여 정산하는 것인만큼 담보권자인 채권자가 이러한 환가 내지 평가처분을 하지 아니하고 그 담보목적물을 자기의 채권자에게 다시 담보로 제공하거나 담보권을 양도하는 것은 담보권을 이용 내지 활용하는 것이지 담보권의 실행이라 볼수 없다 할 것이므로 위 주장도 이유없다.

3. 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이건 각 청구는 이유없으므로 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결에 대한 원고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.