상고이유 제1점에 대하여

원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1977. 7. 29. 서울 서초구 (주소 생략) 대 931㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 6/20 지분을 매수하여 편의상 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1981. 9. 10. 명의수탁자인 위 소외 1이 위 지분을 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지 중 위 6/20 지분에 관한 매매예약을 체결하고, 같은 달 11. 위 지분에 관하여 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료한 사실, 그 후 피고는 1983. 6. 30. 형식상 위 소외 1을 대리하여 소외 2에게 이 사건 토지 중 위 6/20 지분을 금 263,550,000원에 매도함에 있어서, 위 소외 2는 피고에게 계약 당일 계약금으로 금 50,000,000원, 같은 해 7. 5. 중도금으로 금 120,000,000원, 같은 달 20. 잔금으로 금 93,550,000원을 각 지급하기로 약정하고, 계약 당일 위 계약금만을 지급받은 상태에서 위 소외 2에게 위 6/20 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 소외 2가 위 중도금과 잔금을 완납할 때 이 사건 가등기를 말소하여 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 1983. 7. 22. 위 소외 2로부터 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분 및 그 지상 건물 중 일부를 금 122,088,300원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 위 소외 2에게 계약금으로 금 18,313,300원을 지급한 사실, 그런데 위 소외 2가 피고에게 위 매매계약에 따른 중도금 및 잔금의 이행을 지체하자, 원고와 피고 및 위 소외 2는 1985. 10. 22.경 ① 원고가 위 소외 2에게 지급할 부동산대금 60,000,000원을 위 소외 2의 승낙하에 직접 피고에게 지급하고, ② 피고는 위 매매대금 중 금 80,000,000원을 공제하여 주는 한편, 위 소외 2는 잔금 73,550,000원을 1985. 12. 30.까지 지급하기로 하되, 위 소외 2가 이 잔금을 위 시기까지 지급하지 아니하면 위 금 80,000,000원을 공제하여 주기로 하는 약정 부분은 실효되어 위 소외 2가 지급하여야 할 잔금은 금 153,550,000원이 되며, ③ 피고는 이 사건 가등기에 대한 권리 중 원고가 매수한 위 2.1809/20 지분에 관한 부분을 원고에게 양도하되, 위 토지 잔대금 73,550,000원을 전액 지급할 때까지 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 없기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 1985. 10. 22.자 약정의 해석상 피고에 대하여 매매잔금 73,550,000원의 지급의무를 지는 것은 원고가 아니라 위 소외 2이고, 1985. 12. 30.까지 위 잔금 73,550,000원을 지급하지 아니할 경우 실효되는 것은 위 소외 2가 피고에게 지급해야 할 매매대금에서 금 80,000,000원을 공제하기로 한 약정 부분에 국한될 뿐 피고가 원고에게 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분에 관한 가등기권을 양도한다는 약정 부분까지 실효되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 이러한 인정, 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제2점에 대하여

가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다.

이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.

따라서 피고에게 위 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 하여 원고에 대하여 이 사건 부동산지분에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기의 이전등기에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제3점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 소외 2는 피고를 상대로 이 사건 가등기에 대한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 이에 기하여 1995. 4. 6. 그 이전등기까지 경료한 사실, 한편 원고는 위 소외 2 명의의 위 이전등기가 경료되기 이전인 1994. 10. 13. 피고가 가등기를 마친 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분을 받아 같은 달 14. 그에 따른 가처분의 기입등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 위 가처분의 효력에 의하여 위 소외 2에게 대항할 수 있다는 이유로, 피고의 원고에 대한 위 가등기의 이전등기의무가 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척하였다.

위 가처분의 피보전권리는 가등기된 권리인 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 앞서 살펴본 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 한 원고의 피고에 대한 이전청구권으로서, 원고가 그 집행을 마친 위 가등기된 권리의 처분금지가처분의 효력에 의하여, 그 후에 가등기의 이전등기를 마친 위 소외 2의 권리를 부정할 수 있으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 가처분의 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제4점에 대하여

소론은 이 사건 청구가 피고와 위 소외 1 사이에 이 사건 토지에 관하여 성립한 1977. 7. 29.자 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하여 그 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 경료된 가등기의 이전등기를 구하는 것이지만, 위 명의신탁약정 및 그에 터잡은 피고 명의의 위 가등기도 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제11조 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 무효로 되었으므로 이 사건 청구는 실체관계를 따질 필요 없이 이유 없다는 데에 있다.

그러나 기록에 의하면 이 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.

소론이 들고있는 대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.