1. 피고인들에 관한 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인들이 공소외 1과 공모하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)가 실시하는 유상증자의 자본금 납입을 가장하고, 공정증서원본과 동일한 전자기록 등 특수매체기록인 등기전산망에 마치 정상적으로 납입이 이루어진 것처럼 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공모공동정범 및 목격자 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.

2. 피고인 1에 관한 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 공소외 3에 대한 개인적인 채무를 변제하기 위하여 2008. 2. 19. 공소외 4 주식회사의 계좌에 피해자 공소외 5 주식회사의 자금 20억 2,000만 원을 송금하여 공소외 6으로 하여금 공소외 3에 대한 채무를 변제하게 한 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄를 구성한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.

3. 피고인 1에 관한 상고이유 제4점에 대하여

가. 원심판결 별지 범죄일람표2 순번 1, 4, 5, 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 범행에 관하여

(1) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 의하여 폐지되기 전의 것. 이하 같다) 제191조의19 제1항 본문은 “주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다)·이사( 상법 제401조의2 제1항 각호의 1 에 해당하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 감사(감사위원회의 위원을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 상대방으로 하거나 그를 위하여 제1호 각목의 1 에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고, 그 제1호 (가)목 은 “금전·유가증권·실물자산·무체재산권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 행위”를 규정하고 있다.

구 증권거래법 제191조의19 제1항 제1호 (가)목 이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인(이하 ‘상장법인’이라고 한다)의 이사 등에 대한 금전 등의 대여를 금지한 취지는, 영리법인인 상장법인의 업무는 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만, 상장법인은 비상장법인과는 달리 다수의 일반 투자자들이 유가증권시장이나 코스닥시장을 통하여 증권거래에 참가하고 있어 그와 같은 내부거래를 자율에만 맡길 경우 상장법인의 건전한 재정상태를 위태롭게 하고 일반 투자자들의 이익을 해할 위험이 있으므로 일정한 금전 등의 대여행위를 금지함으로써 상장법인의 건전한 경영을 도모하고 이를 통하여 일반 투자자들을 보호하려는 데 있다 할 것이다. 이러한 입법 취지와 함께 위 규정이 ‘이사 등을 상대방으로 하는’ 금전 등의 대여행위와 아울러 ‘이사 등을 위하여 하는’ 금전 등의 대여행위도 금지하고 있는 점 등을 고려하면, 위 규정에서 금지하고 있는 금전 등의 대여행위에는 상장법인이 그 이사 등을 직접 상대방으로 하는 경우뿐만 아니라, 그 금전 등의 대여행위로 인한 경제적 이익이 실질적으로 상장법인의 이사 등에게 귀속하는 경우와 같이 그 행위의 실질적인 상대방을 상장법인의 이사 등으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다.

(2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원심판결 별지 범죄일람표2 순번 4, 5, 6, 19, 20, 25, 27번 기재 각 범행은 피고인 1이 코스닥상장법인인 공소외 2 회사로 하여금 동일 기업집단 내에 있는 비상장법인 또는 개인 명의로 공소외 2 회사의 자금을 대여하게 한 다음 공소외 2 회사의 이사들이 그 비상장법인 등으로부터 다시 그 각 금원을 대여받게 한 것이므로, 결국 공소외 2 회사로 하여금 그 이사를 위하여 금전을 대여하게 한 경우에 해당하고, 원심판결 별지 범죄일람표2 순번 1 기재 범행은 공소외 2 회사의 대표이사인 공소외 7이 공소외 2 회사가 발행한 신주인수권부사채 매입 비용을 마련하기 위하여 동일 기업집단 내에 있는 비상장법인 명의로 대출을 받은 다음, 피고인 1이 공소외 2 회사로 하여금 공소외 8에게 공소외 2 회사의 자금을 대여하게 하여 그 자금으로 그 대출금 채무를 변제하게 한 것이므로, 이 역시 공소외 2 회사가 그 이사를 위하여 대여한 경우에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 증권거래법 제191조의19 제1항 (가)목 의 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 원심판결 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 기재 각 범행에 관하여

상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 코스닥등록법인인 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)로 하여금 2009. 2. 27.부터 같은 해 9. 29.까지 사이에 원심판결 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 기재와 같이 공소외 9 회사의 이사를 위하여 공소외 9 회사의 자금을 대여하게 하였다는 것이고, 검사는 이에 대하여 구 증권거래법 제207조의3 제7호 , 제191조의19 제1항 을 적용법조로 기재하여 기소하였다.

그러나 구 증권거래법은 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 의하여 폐지되었으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 위 각 규정은 적용될 수 없다(상장회사와 주요주주 등 이해관계자 사이의 거래를 금지하고 위반 시 그 행위자와 상장회사를 처벌하는 규정은 2009. 1. 30. 법률 제9362호로 개정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 상법 제542조의9 , 제624조의2 , 제634조의3 에 신설되었는데, 이는 구 증권거래법의 위 각 규정과 비교할 때 그 문언을 달리하고 있고 그 법정형도 더 중하게 변경되었다).

그런데도 원심은 이러한 법률의 폐지 사실을 간과한 채 구 증권거래법 제207조의3 제7호 , 제191조의19 제1항 제1호 (가)목 의 규정을 적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1에 대한 원심판결 별지 범죄일람표1 순번 7, 9 내지 13, 18, 19번 기재 각 구 증권거래법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심이 이 부분과 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

심급 사건

원심판결

참조조문

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관련문헌