가. 원고에게,

(1) 피고 1, 피고 2 주식회사는 연대하여 16,358,822원 및 그 중 14,191,094원에 대하여 1998. 6. 29.부터 1998. 12. 31.까지는 연 14.5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 18%의 각 비율에 의한 금원을 지급하되, 피고 1은 26,000,000원의 범위내에서 지급하고,

(2) 피고들은 연대하여 87,321,740원을 지급하라.

나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 1, 2심을 통하여 2/3는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

원고에게, (1) 피고 1, 피고 2 주식회사(이하 ‘ 피고 2 회사’라 한다)는 주문 1 가의 (1)항 기재 금원을 지급하고, (2) 피고들은 연대하여 259,512,383원과 그 중 53,951,594원에 대하여는 1999. 1. 1.부터 46,367,067원에 대하여는 2000. 2. 22.부터, 27,231,520원에 대하여는 2001. 10. 31.부터 각 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.

가. 어음대출거래 약정 및 대출

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증의 1의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 피고 2 회사는 1997. 4. 11. 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다)과 사이에 차용금액을 2,000만원, 거래기간을 1998. 4. 11.까지로 하여 어음대출, 어음할인, 기타 어음에 관한 모든 거래를 하되 은행여신거래기본약관을 적용하기로 하는 어음거래약정을 체결하였고, 피고 1은 위 어음거래약정에 의하여 피고 2 회사가 동남은행에 대하여 부담하는 모든 채무에 대하여 한도액을 2,6000만원으로 하여 연대보증하였다.

(2) 피고 2 회사는 위 어음거래약정에 따라 1997. 4. 11. 동남은행으로부터 2,000만원을 대출 받은 후, 같은 해 11. 11.까지 이자를 납입한 이후 연체하여 1997. 11. 12. 기한의 이익을 상실하였으며, 피고 2 회사는 위 어음거래약정상 채무에 관하여 연체가 발생할 경우 동남은행이 정한 연체이율에 의한 지연배상금을 지급하기로 하였는데, 동남은행이 정한 연체이율은 1997. 9. 3.부터 1997. 12. 12.까지는 연 19%, 그 다음날부터 1998. 1. 15.까지는 연 24%, 그 다음날부터 1998. 6. 28.까지는 연 25%이다.

(3) 원고는 1998. 6. 29. 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 동남은행의 피고 2 회사에 대한 위 어음대출금 채권 및 이에 대한 미수이자채권을 양수하고, 1998. 11.경 피고 2 회사에 채권양도 통지를 하였는데, 계약이전 이후 적용되는 연체이율은 금융감독위원회의 이자율결정에 따라 계약이전일인 1998. 6. 29.부터 1998. 12. 31.까지는 동남은행의 약정이율인 연 14.5%가 적용되고, 그 다음날부터는 원고의 고시이율인 연 18%가 적용된다.

나. 어음대출금 채무의 범위

위 인정사실에 의하면, 피고 2 회사의 동남은행에 대한 위 어음거래약정에 기한 대출금 채무는, 당초의 대출금액 2,000만원에서 원고가 변제받았음을 자인하는 5,808,906원(1997. 4. 29. 400만원 + 1998. 4. 30. 1,808,906원)을 공제한 14,191,094원이 원금잔액으로 남아 있고, 1997. 11. 12.부터 1998. 6. 28.까지의 연체이자는 별지 1(어음대출금 이자계산표) 기재와 같이 2,354,952원이 된다.

따라서 주채무자인 피고 2 회사는 위 원금잔액과 연체이자의 합계액 범위 내에서 원고가 구하는 16,358,822원(원금잔액 14,191,094원 + 연체이자 중 원고가 구하는 2,167,728원) 및 위 잔존원금에 대하여 위에서 인정한 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 피고 1은 연대보증인으로서 피고 2 회사와 연대하여 보증한도액인 2,600만원의 범위 내에서 위 금원을 지급할 의무가 있다.

2. 신용장대금 상환채무

가. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증 내지 갑 제4호증, 갑 제5호증의 2 내지 7, 갑 제7호증의 2, 갑 제8호증, 갑 제9호증 내지 갑 제28호증의 각 기재(각 가지번호 포함) 및 원심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 지급보증 및 수입거래 약정

① 동남은행은 1997. 4. 11. 피고 2 회사의 무역거래에 관하여 지급보증서의 발급, 어음보증, 어음인수 기타의 채무보증 방법에 의하여 지급보증을 하기로 하고, 피고 2 회사는 동남은행이 지급보증한 채무에 대하여 그 지급기일전에 지급자금을 동남은행에 예치하거나 직접 그 채무를 이행하되, 만약 동남은행이 보증채무를 이행한 경우에는 그 이행금액과 이행일 이후 상환일까지의 지체일수에 해당하는 지연배상금 및 이행에 든 비용 기타 피고 2 회사에 대한 권리의 행사나 보전에 든 비용을 상환하기로 하는 내용으로 보증한도액을 각각 미화 100만불과 30만불(이하 달러 및 $ 표시는 모두 미화 기준이다)로 한 2건의 지급보증거래약정을 체결하였고, 피고 3, 1은 위 각 지급 보증거래약정으로 인한 피고 2 회사의 채무에 대하여 한도액을 130만불로 정하여 연대보증을 하였다.

② 동남은행은 1997. 4. 11. 화환신용장에 의한 수입거래 등에 관하여 피고 2 회사가 제출하는 신용장발행신청서(조건변경신청서 포함) 등의 기재사항에 따라 신용장을 발행·통지하고, 신용장조건에 따라 수입환어음 또는 선적서류의 매입·지급·인수 등의 업무를 처리하며, 신용장조건에 따른 수입환어음 또는 선적서류의 매입·지급·인수 등을 함에 있어서 서류가 문면상 신용장조건과 일치하는지를 확인하기 위하여 상당한 주의를 가지고 모든 서류를 점검하여야 하나, 선적서류의 형식, 충분성, 정확성, 진정성, 위조, 변조 또는 법적 효력, 선적서류에 표시되어 있는 화물의 명세, 수량, 중량, 품질, 상태, 포장, 인도, 가격 또는 실재 여부 등에 대하여는 아무런 조사의무나 책임을 지지 아니하며, 피고 2 회사는 수입자 또는 동남은행 앞으로 발행되는 수입환어음이나 선적서류에 대하여 그 대금을 외화 또는 동남은행이 고시한 결제일의 해당 환율로 환산한 원화로 지급하되, 대금의 결제조건이 일람출급일 경우에는 수입환어음 또는 선적서류 도착후 동남은행의 관련 규정이 정한 기일 이내에, 기한부 출급일 경우에는 만기일에 결제하기로 하는 내용의 수입거래약정을 체결하였고, 피고 1, 3은 위 수입거래약정에 따른 피고 2 회사의 동남은행에 대한 모든 채무에 대하여 한도액을 39만불로 하여 연대보증하였다.

(2) 신용장의 개설 및 변경

동남은행은 피고 2 회사에 대하여 별지 2(신용장개설표) 기재와 같이 4건의 취소불능신용장(이하 순번에 따라 ‘제1신용장’, ‘제2신용장’ 등으로 약칭한다)을 발급하였는데, 위 각 신용장에 대해서는 국제상업회의소가 1993년에 개정한 신용장통일규칙을 적용하기로 하였고, 그 후 위 각 신용장 조건 중 최종선적기일, 유효기간, 금액 등이 아래와 같이 연장·변경되었다.

(3) 선적서류의 도달 및 대금지급

위 각 신용장의 통지은행인 BANK OF CHINA는 별지 3(선적서류 매입 및 대금지급 내역표) 기재 수익자로부터 상업송장, 포장명세서, 선하증권 등 선적서류와 화환어음을 매입한 후 동남은행에 그 선적서류를 송부하여 대금지급을 청구하였고(제3신용장에 기한 물품의 선적은 그 신용장 발행조건에서 허용된 바에 따라 3회에 걸쳐 분할 선적되어 그 선적서류가 분리 매입되어 대금청구가 이루어졌다. 이하 순서대로 3-a 선적서류, 3-b 선적서류 등으로 약칭한다), 동남은행은 그 대금 전액을 위 중국은행에 지급하였다(제2신용장에 기한 선적서류의 매입가액이 신용장의 금액한도 $29,000을 초과하는 데 대해서는 동남은행이 1997. 9. 23. 피고 2 회사로부터 그 매입에 대한 별도의 동의를 받았고, 제4신용장의 금액도 신용장의 한도액을 초과하지만 신용장에서 허용한 과부족 범위인 5%를 넘지는 않는다).

(4) 계약이전결정 및 연체이율

① 피고 2 회사는 위 각 신용장 대금 지급 다음날부터 동남은행이 정한 연체이율에 의한 지연배상금을 지급하기로 하였는데, 동남은행이 정한 연체이율은 1997. 9. 3.부터 1997. 12. 12.까지는 연 19%, 그 다음날부터 1998. 1. 15.까지는 연 24%, 그 다음날부터 1998. 6. 28.까지는 연 25%이다.

② 원고는 1998. 6. 29. 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 동남은행의 피고 2 회사에 대한 위 각 신용장 대금상환채권과 미수이자채권을 양수하였고, 1998. 11.경 피고 2 회사에 채권양도 통지를 하였다.

③ 원고가 위 채권양수를 한 이후인 1999. 1. 1.부터의 연체이율은 금융감독위원회의 이자율 결정에 따라 원고의 고시이율인 연 18%가 적용된다.

나. 신용장대금 상환채무

위 인정사실에 의하면, 동남은행은 이 사건 지급보증 및 수입거래약정에 의하여 이 사건 각 신용장에 기한 선적서류를 매입하고 그 대금을 수익자에게 지급하였으므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 피고 2 회사와 연대보증인인 피고 1, 3은 연대하여 동남은행으로부터 채권을 양수한 원고에게 위 신용장 대금 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

다. 제3신용장과 상업송장의 물품 불일치 주장

(1) 피고들은, 동남은행이 제3신용장에 의하여 매입한 상업송장의 상품 명세가 신용장에 지정된 품목조건과 문면상 일치하지 아니하므로 원고는 위 신용장 대금의 상환을 청구할 수 없다고 주장한다.

(2) 신용장거래는 직접적인 상품의 거래가 아니라 서류에 의한 거래이므로 신용장에 기재된 상품조건과 선적서류, 특히 상업송장에 기재된 상품조건은 외형상 엄밀하게 일치하여야 한다. 따라서 신용장 발행은행으로서는 신용장과 상업송장의 품목에 관한 외관상의 문면을 대비하여 상호 합치하지 않는 경우에는 그 선적서류의 매입을 거절하여야 하고, 설사 이를 매입하였다 하더라도 신용장 발행의뢰인에 대하여 그 매입대금의 상환을 청구할 수 없다고 할 것이다. 다만 일부 기재의 불합치가 있더라도, 그 상품거래에 관한 특수한 지식경험이 없는 일반적 지식을 기초로 판단할 때 품목의 동일성 여부나 상품조건의 합치 여부가 불명확한 것이 아니라 단지 신용장에 표시되어 있는 상품의 기재를 보완하고 특정하기 위한 추가기재가 이루어진 데 지나지 않는 것이거나 지극히 경미한 불일치가 있을 뿐이어서 신용장의 목적달성에 장애가 되지 않는 경우라면 서류의 일치가 있다고 봄이 상당할 것이다.

(3) 이에 이 사건 제3신용장의 품목 기재와 원고가 매입한 상업송장의 품목 기재가 서류의 외관상 일치하는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제9호증의 4, 5, 갑 제18호증의 3, 갑 제24호증의 3, 갑 제25호증의 5의 각 기재에 의하면, 제3신용장에 기재된 물품목록은 별지 4 기재와 같고, 상업송장에 기재된 물품목록과 차이가 나는 부분은 아래와 같다.

① 제3신용장에 기한 최초 선적분인 3-a 상업송장 : 별지 4-A의 순번 1 내지 4항은 신용장 기재 품목과 일치하나, 5항은 신용장에 기재된 ‘OTHER KIND OF FISH’에 ‘FRESH COD’가 추가로 기재되어 있고, 6항의 ‘FRESH HAIR TAIL’은 신용장에는 외관상 일치하는 기재가 없다.

② 제2차 선적분인 3-b 상업송장 : 별지 4-B 기재와 같이 순번 1항은 신용장에 기재된 ‘OTHER KIND OF FISH’에 ‘FRESH’가 부가되어 있고, 순번 2 내지 7항은 신용장에는 일치하는 품목 기재가 없다.

③ 제3차 선적분인 3-c 상업송장 : 별지 4-C 기재와 같이 신용장 기재와 외관상 일치하는 품목이 전혀 없다.

(4) 그러므로 위와 같은 신용장 기재와 상업송장 기재의 차이가 피고들이 원고의 신용장대금 상환청구를 거부할 사유가 되는지에 대하여 본다.

① 최초 선적분인 3-a 상업송장 부분 : 상업송장에 ‘OTHER KIND OF FISH’다음에 ‘FRESH COD’라고 기재되어 있는 것은 신용장에 기재된 ‘OTHER KIND OF FISH’라는 상품의 개념을 보완하는 것으로서 단가 등 다른 상품명세 기재에 의하여 문면상 물품의 동일성이 뒷받침되고 있다고 보이므로 상업송장에 위와 같은 정도의 생선종류 표시가 첨가된 것을 가지고 상품명세에 관한 문언의 의미에 차이를 가져오거나 신용장조건을 해하는 기재라고 볼 수는 없다. 그러나 상업송장 6항의 ‘FRESH HAIR TAIL’은 별지 4의 신용장 물품목록 1 내지 4항의 어느 것과도 일치하지 않으며, 5·6항의 ‘OTHER KIND OF FISH’ 또는 ‘TOP SHELLS AND OTHERS’ 중 어느 하나에는 해당하는지, 해당한다면 어느 항목에 해당하는지를 그와 같은 종류의 상품거래에 특별한 지식이나 경험이 없는 일반은행원이 서류의 문면만을 기준으로 식별할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 위 상업송장에 기재된 물품목록은 신용장 기재 물품목록과 외관상 불일치한다고 할 것임에도 불구하고 동남은행은 객관적이고 합리적인 주의를 기울이지 않고 이를 매입한 것이므로 그 매입대금에 대해서는 피고 2 회사에게 상환청구를 할 수 없다.

② 제2차 선적분인 3-b 상업송장 부분 : 상업송장의 순번 1항 기재 ‘OTHER KIND OF FRESH FISH’는 신용장에 기재된 ‘OTHER KIND OF FISH’라는 상품의 개념을 축소한 것으로 단가 등 다른 상품명세 기재에 의하여 문면상 물품의 동일성이 뒷받침되고 있다고 보여지므로 상품명세에 관한 문언의 의미에 차이를 가져오거나 신용장조건을 해하는 기재라고 볼 수는 없다. 그러나 그 외의 순번 2 내지 7항 기재 상품명칭은 신용장조건과 전혀 다른 기재이고, 이를 모두 신용장의 물품목록으로 기재된 ‘OTHER KIND OF FISH’와 일치한다고 볼 수도 없는 것이므로, 동남은행이 위 상업송장에 기한 선적서류를 매입한 데 대해서는 피고 2 회사에 대하여 상환청구를 할 수 없다고 할 것이다.

③ 제3차 선적분인 3-c 상업송장 : 위 상업송장에 나열된 상품명칭은 어느 것도 신용장의 품목과 직접 일치하지 않는다. 그러나 갑 제25호증의 5의 기재에 의하면, 위 상업송장의 상품명칭 상단에 ‘OTHER KIND OF FISH’라고 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 상업송장 기재 상품명칭은 신용장에 기재된 ‘OTHER KIND OF FISH’라는 상품의 개념을 구체화하여 보완한 것이라고 할 수 있고, 단가 등 다른 상품명세 기재에 의하여 문면상 물품의 동일성이 뒷받침되고 있다고 보여지므로, 상업송장에 위와 같은 품목 표시가 추가된 것을 가지고 상품명세에 관한 문언의 의미에 차이를 가져오거나 신용장조건을 해하는 기재라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

(5) 따라서 신용장과 상업송장의 물품목록이 불일치한다는 점에 관한 피고들의 주장은 상업송장 3-a 및 3-b에 관한 부분에 한하여 이유있고, 3-c 부분은 이유없다고 할 것이므로, 제3신용장에 관하여 원고가 상환을 청구할 수 있는 금액은 3-c 상업송장에 관한 35,313,815원에 한하여 인정된다.

라. 제3신용장의 유효기간 경과 후 지급 주장

(1) 피고들은, 제3신용장의 제3차 선적분 선적서류의 경우, 동남은행은 신용장의 최종선적기일, 유효기간, 선적서류제시기일을 경과한 후에 매입을 요구받고 이를 매입한 것이므로 피고들에게 위 신용장대금의 상환을 구할 수 없다고 주장한다.

(2) 살피건대, 이 사건 제3신용장의 최종선적기일은 1997. 9. 10., 유효기간은 1997. 9. 20., 서류제시기일은 선적일로부터 10일내로서 유효기간 내이어야 함에도 제3신용장에 기한 제3차 선적분은 1997. 9. 20. 선적이 되고, 동남은행은 1997. 9. 22. 선적서류의 매입을 요구받았으며, 같은 해 10. 1. 선적서류를 송달받고, 같은 해 10. 11. 그 대금을 BANK OF CHINA에게 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 동남은행은 위 신용장 조건을 위반한 선적서류에 대하여 대금지급을 한 것으로 인정이 된다.

그러나 갑 제25호증의 3의 기재에 의하면, 동남은행은 위 선적서류를 송달받은 다음날인 1997. 10. 2.자로 피고 2 회사에 대하여 유효기간 경과 후의 선적서류 매입에 동의하는지 여부를 조회하여 피고 2 회사의 동의를 받은 다음 대금지급을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고 2 회사는 그 지급에 대한 거절권을 포기하였다 할 것이니 위 피고들의 항변은 이유없다.

(3) 이에 대하여 피고들은, 동남은행의 지점장 소외 1이 1997. 11.경 피고 1, 3 등을 불러 위 선적서류 매입에 동의할 것을 요청하여 당시 협의중이던 아래 ‘바’항 기재 입찰잔금의 대출을 보장하는 것을 조건으로 동의하였는데 위 입찰잔금의 대출이 이루어지지 않았으니 그 동의는 효력이 없다고 주장하나, 그와 같은 조건부로 동의하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.

(4) 피고들은 다시, 피고 1은 혹시라도 동남은행으로부터 입찰잔금 대출에 나쁜 영향을 미칠 것을 우려하여 부득이 동의한 것이고, 동남은행이 이미 하자있는 선적서류를 매입한 이후에 사후동의를 받아 고의 또는 중과실로 인한 책임을 면제받는 행위는 피고들의 궁박·경솔을 이용한 불공정한 법률행위 또는 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 주장하나, 을 제12호증의 1, 2, 3, 을 제20, 21호증의 각 기재 및 원심 증인 소외 2의 증언만으로는 피고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.

마. 제3신용장에 대한 지불거절 요청에 관한 주장

(1) 피고들은, 이 사건 제3신용장은 수익자에게 피고 2 회사의 신용을 보여주기 위하여 개설한 것일 뿐 이 신용장에 따른 수입사실이 없으며, 위 신용장에 따른 선적서류는 중국 수출회사와 운송업자가 공모하여 관계서류를 위조한 것이므로 피고 2 회사는 동남은행에게 지불거절(Unpaid) 처리를 해줄 것을 요청했음에도 불구하고 동남은행이 부당하게 대지급을 한 것이니, 이 사건 제3신용장에 기한 제3차 선적분 신용장대금에 대해서는 변제할 책임이 없다는 취지로 주장한다.

(2) 그러나 우선, 피고 2 회사가 동남은행에게 위 주장과 같이 지불거절 처리를 해줄 것을 요청하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 제3신용장에 기한 제3차 선적분 선적서류가 위조된 것이라는 점에 관해서는, 갑 제15호증의 2, 3, 갑 제18호증의 3, 4, 5, 갑 제24호증의 3, 4, 5, 갑 제25호증의 5, 6, 7, 을 제4호증의 1, 2, 3, 을 제23호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 회사와 LIAONING MACHINERY IMPORT ＆ EXPORT CORPORATION 사이에서 현금지급조건으로 하는 수입거래가 별지 5(현금지급조건 수입물품목록) 기재와 같이 별도로 있었고, 위 물품목록 기재와 같이 수입신고된 수입물품과 이 사건 제3신용장에 따라 매입된 선적서류의 물품의 품목, 수량 등에 유사한 점이 많은 사실, 양쪽 서류의 수익자가 모두 LIAONING MACHINERY IMPORT ＆ EXPORT CORPORATION인 사실, 양쪽 서류의 각 해당일자의 선하증권, 상업송장, 포장명세서의 운송선박이 용마3호로서 동일하고, 그 선적일 또한 1997. 8. 18., 1997. 9. 9., 1997. 9. 22.로서 위 신용장의 선적일인 1997. 8. 16., 1997. 9. 9., 1997. 9. 20.과 동일하거나 거의 근접한 사실은 인정할 수 있으나, 같은 날, 같은 선박을 통하여 여러 건의 다른 거래가 이루어질 수 있는 점에 비추어 위와 같은 사실만으로 제3신용장에 기한 선적서류가 위조된 것이라고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 동남은행이 위 선적서류의 위조사실을 사전에 알았거나 알 수 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유없다.

바. 불법행위 또는 약정불이행으로 인한 손해배상청구권에 기한 상계 주장

(1) 피고들의 주장

(가) 동남은행 충무동지점장 소외 1이 1997. 8.경 피고 3에게 동남은행이 확보하고 있던 담보물건인 수산물 가공공장의 경매가 진행되고 있음을 알려주면서 낙찰예상가격 8억5,000만원의 10%인 8,500만원을 경매입찰보증금으로 준비해 오면 나머지 90%의 잔금은 동남은행이 대출해 주겠다고 제외하였고, 이에 피고 2 회사는 위 경매에 참여하기로 하고 1997. 9. 4. 8,500만원을 동남은행의 피고 2 회사 계좌에 입금을 하고, 다음날인 1997. 9. 5. 위 수산물 가공공장을 8억5,000만원에 낙찰받았으나, 1997. 9. 하순경 입찰잔금을 납입하기 위해서 대출을 요청하자 동남은행은 입찰일 전인 1997. 9. 2.과 1997. 9. 3. 피고 2 회사에 각 신용장 대금 대지급금이 발생하였다는 이유로 대출을 거절하여 결국 피고 2 회사는 입찰잔금을 납입하지 못하여 위 경매입찰보증금 8,500만원를 회수하지 못하게 되었고, 이는 경매대금에 포함되어 결국 위 수산물 가공공장의 근저당권자인 동남은행이 배당받았다고 할 것인바,

① 소외 1이 경매잔금의 대출에 아무런 문제가 없는 것처럼 적극적으로 피고 3을 기망하여 입찰에 응하도록 하여 피고 2 회사로 하여금 위와 같은 손해를 입게 하였으므로 동남은행은 피고 2 회사에 대하여 피용자인 소외 1의 위와 같은 불법행위에 대하여 사용자로서 손해를 배상할 의무가 있고,

② 동남은행은 입찰일 전에 이미 피고 2 회사에 대지급금 채무가 발생하여 매각대금 잔금의 납입을 위한 대출이 안된다는 것을 알았음에도 불구하고 피고 2 회사에 이러한 사실을 알리지 아니하여 피고 2 회사로 하여금 그대로 경매에 참가하게 함으로써 거래관계에 있어서의 신의칙에 반하여 잔금대출의 장애사유를 숨기는 등 부작위에 의한 기망을 하고, 이로 인하여 피고 2 회사는 위 수산물 가공공장을 낙찰받지 못하고, 입찰보증금 8,500만원을 동남은행에게 편취당하였으므로 동남은행은 피고 2 회사에 대하여 위 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있고,

③ 동남은행은 피고 1, 3 등에게 수차례에 걸쳐 입찰잔금의 대출을 약속하였음에도 이를 지키지 아니하여 피고들로 하여금 위와 같은 손해를 입게 하였으므로 피고 2 회사에 대하여 위와 같은 약정불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

(나) 이에 피고들은 피고 2 회사의 동남은행에 대한 위 손해배상채권으로 원고들의 이 사건 양수금 채권과 대동액에서 상계한다.

(2) 판단

살피건대, 을 제1호증, 을 제2호증의 1의 각 기재 및 원심 증인 소외 2, 소외 1의 각 일부증언에 의하면, 피고 2 회사는 위 피고들 주장과 같은 동남은행 측의 권유 및 제의를 받아들여 입찰잔금을 대출 받을 수 있을 것으로 기대하고 경매에 참가하였다가, 피고 2 회사의 제1신용장과 제3신용장의 최초선적분에 대한 신용장대금 상환 연체로 인하여 동남은행의 규정에 따라 대출이 이루어지지 아니하는 바람에 경매보증금을 몰수당하는 피해를 입은 사실, 소외 1이 피고 3 등에게 입찰보증금만 준비하면 나머지 입찰잔금은 동남은행에서 융자해 주기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나, 을 제1, 2, 7 내지 12, 20, 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 원심 증인 소외 2의 일부 증언만으로는 동남은행 또는 소외 1이 위 피고를 기망하여 입찰보증금 8,500만원을 편취하였다는 피고들 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 을 제18, 19호증의 각 기재, 원심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 회사는 동남은행 충무동지점과 외환거래를 하면서 1997. 9. 이전에 3회에 걸쳐 외화지급보증 대지급금이 발생한 적이 있으나 1~2주 내에 이를 모두 정리해 온 사실, 그리하여 동남은행과 소외 1은 1997. 9. 3.과 1997. 9. 4. 피고 2 회사에 대지급금채무가 발생하였지만 수일 내로 정상결제될 것으로 판단하였으나 피고 2 회사에서는 잔금 납입기일인 1997. 10. 20.(원심 증인 소외 1에 대한 증인신문조서에는 “11.20.”이라고 기재되어 있으나 이는 착오 내지 오기인 것으로 보인다)에 임박하기까지 이를 결제하지 못하자, 소외 1은 피고 3에게 잔금기일 이전에 수입대금을 결제하면 곧바로 잔금을 대출해 주겠다고 하였으나, 결국 피고 2 회사는 위 채무를 변제하지 못한 사실이 인정된다. 따라서, 비록 소외 1이 피고 2 회사의 위 입찰 이전에 연체가 해소되지 못하는 경우 잔금대출이 이루어지지 않는다고 명시적으로 알려주지는 아니하였다고 하더라도, 금융기관에 대하여 연체가 발생하는 경우에는 추가로 대출을 받을 수 없다는 것은 금융거래를 지속해온 피고 2 회사도 알 수 있었던 것으로 보일 뿐 아니라 입찰 이후 그러한 사실을 명시적으로 고지받았던 점을 감안하여 보면, 결국 피고 2 회사가 위 수산물 가공공장을 낙찰받기 위한 잔금대출약속이 불이행된 것은 피고 2 회사가 대지급금 상환의무를 이행하지 못하였기 때문이라고 할 것이니, 소외 1 또는 동남은행이 피고 2 회사 등을 기망하였다거나 그 귀책사유로 입찰잔금의 대출약속을 지키지 않은 것이라고 할 수는 없으므로 피고들의 위 상계주장 역시 받아들이지 아니한다.

사. 변제에 관한 주장

피고들은, 주채무자인 피고 2 회사와 연대보증인인 피고 1, 3 등이 1997. 11. 8. 2,290만원, 같은 해 11. 25. 4,080만원, 같은 해 12. 8. 665만원 및 별지 6(변제내역표) 기재 금원 또는 피고 2 회사 소유 선박을 매각한 금원 등을 이 사건 신용장대금 상환채무의 변제를 위하여 지급하였다고 주장한다.

살피건대, 위 별지 6 기재 각 금원의 합계 283,378,991원이 변제된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 그 밖에 1997. 11. 8. 2,290만원, 같은 해 11. 25. 4,080만원, 같은 해 12. 8. 665만원을 변제하고, 피고 2 회사 소유 선박을 매각한 금원으로 이 사건 신용장 대금을 변제하였다는 주장은 을 제2호증의 2, 13호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 다른 증거가 없으므로, 피고들의 변제항변은 별지 6 기재 금액 범위 내에서 이유 있다.

아. 변제충당에 관한 주장

(1) 피고들은, 동남은행이 피고 2 회사 및 피고 1, 3과 아무런 상의도 하지 않고 피고들이 변제한 금액을 임의로 대체출금과 대체입금을 하여 채무자에게 유리한 순서나 법정순서에 따른 변제충당을 하지 아니하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 갑 제5호증의 1 내지 7의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 동남은행과 피고 2 회사는 수입거래 및 지급보증약정에 의하여 발생한 채무 중 신용장에 관련된 변제가 있으면 해당 신용장에 관련된 채무에 먼저 충당하고, 변제기 도래순서에 의하여 먼저 변제기가 도래한 채무의 원금부터 충당하고, 다음으로 각 채무의 이자에 충당하기로 약정한 사실이 인정되고, 반증이 없다.

(2) 그러므로 피고들이 변제한 위 금원을 위 약정순서에 따라 충당하면, 별지 7(변제충당표) 기재와 같이 이 사건 각 신용장 대금의 원금은 모두 변제되었고, 연체이자는 별지 8(신용장 이자 계산표) 기재와 같이 제1신용장의 경우 34,882,673원(총 38,563,130원이나 그 범위 내에서 원고가 청구하는 금액을 적용한다), 제2신용장의 경우 27,035,979원, 제3신용장의 경우 3,197,000원, 제4신용장의 경우 23,347,872원이므로 합계 88,463,524원이 되나, 2001. 10. 30.자 변제금 1,578,018원 중 원금에 충당하고 남은 1,141,784원을 공제하면 87,321,740원이 남는다.

4. 결론

그렇다면 원고에게, (1) 피고 1과 피고 2 회사는 연대하여 이 사건 어음대출금 채무 16,358,822원 및 그 중 대출원금 잔액 14,191,094원에 대하여 원고의 채권양수일인 1998. 6. 29.부터 1998. 12. 31.까지는 동남은행의 연체비율인 연 14.5%, 그 다음날부터 완제일까지는 원고의 고시이율인 연 18%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하되, 피고 1은 보증한도액인 2,600만원의 범위 내에서 지급하고, (2) 피고들은 연대하여 신용장 대지급금에 대한 위 인정 지연손해금 87,321,740원을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]