나. 상습도박

다. 국민체육진흥법위반(도박등)

2. B

변호사 AE(피고인 B을 위한 국선)

가. 피고인 A

1) 사실오인 내지 법리오해

국민체육진흥법 위반죄와 관련하여, 피고인이 운동선수인 피고인 B에게 부정한 청탁을 하고 그에 따른 대가를 약속한 사실이 없음에도 원심은 증거능력이 없는 피고인에 대한 검찰에서 일부 피의자신문조서, 증인 B의 일부 원심 법정진술 등을 근거로 피고인에 대한 공소사실을 전부 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B

1) 사실오인 내지 법리오해

피고인은 피고인 A로부터 운동경기에 관한 부정한 청탁을 받고 그에 따른 대가를 지급받기로 약속한 사실이 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 증거능력에 관한 주장에 대한 판단(피고인 A)

1) 피고인 A에 대한 검사 작성의 피의자신문조서

가) 관련 법리

검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 작성절차와 방식의 적법성과 별도로 그 내용이 검사 앞에서 진술한 것과 동일하게 기재되어 있다는 점, 즉 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 사용할 수 있다. 여기서 기재 내용이 동일하다는 것은 적극적으로 진술한 내용이 그 진술대로 기재되어 있어야 한다는 것뿐 아니라 진술하지 아니한 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 아니할 것을 포함하는 의미이다. 그리고 형사소송법이 조서 작성절차와 방식의 적법성과 실질적 진정성립을 분명하게 구분하여 규정하고 있고, 또 피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명할 수 있는 방법을 마련해 두고 있는 이상, 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 된다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결).

한편, 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 등 참조).

나) 판단

기록에 의하면, 피고인의 원심 변호인은 제1회 공판기일에 '피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서'의 성립을 인정하는 취지의 증거로 함에 동의한다는 내용의 '증거에 대한 의견서'를 제출하여, 원심은 위 검사 작성의 피의자신문조서를 증거로 채택한 사실, 공판조서의 일부를 이루는 피고인에 대한 증거목록에는 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 제6회 공판기일에 조사되었다고 기재되어 있고, 그 기일에서 법원이 증거조사 결과에 대한 의견을 물은 데 대하여 피고인 및 원심변호인이 모두 별의견 없다고 진술한 것으로 기재되어 있는 사실, 피고인의 원심 변호인은 제7회 공판기일에서 위 증거동의를 철회한다는 의견이 기재된 2016. 10. 20.자 의견서를 제출한 사실이 인정된다.

위 인정사실에다가 피고인도 피고인 B에게 "슛을 난사해 달라"는 취지로 말을 한 적이 있으나 이는 장난에 불과하였다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 더해보면, 원심이 제6회 공판기일에서 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거조사를 완료한 이상 그 후 피고인 또는 변호인이 성립인정의 의사표시를 철회하였다고 하더라도 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 이미 취득한 증거능력을 상실하지 않는다고 봄이 상당하고, 위와 같은 의사표시에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없다는 사정이 존재하지도 않는다(설령, A에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 증거능력이 없다고 하더라도, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로도 원심이 판시한 바와 같이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다). 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 증인 B의 일부 법정진술

피고인은 공범인 공동피고인 B의 원심 증언은 소송절차가 분리되지 아니한 상태에서 이루어졌으므로, 증인 B의 원심 법정에서의 증언을 피고인에게 증거로 사용할 수 없다고 주장한다.

기록에 의하면, 원심은 제4회 공판기일에서 B을 증인으로 신문하기 위하여 B에 대한 변론을 분리 심리한다는 결정을 고지한 사실, 그 후 B은 위 제4회 공판기일에서 증인으로 출석하여 선서한 후 증언을 한 사실, 원심은 B에 대한 증인신문절차가 종료된 후 다시 변론을 병합한다는 결정을 고지한 사실을 인정할 수 있는바(공판기록 408, 409면), 공범인 공동피고인 B에 대한 변론을 분리하지 않았음을 전제로 하는 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결

따라서, 피고인의 증거능력에 관한 주장은 이유 없다.

나. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

피고인들은 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 '공소사실 기재와 같이 운동경기에 관하여 부정한 청탁을 주고받으며, 재산상의 이익을 약속한 사실이 없다'는 주장을 한 바 있다. 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 판시한 사정들을 인정하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심의 판단을 위 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.다. 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단

원심은, 피고인들이 불법 스포츠 도박사이트를 이용하여 도박한 이 사건 상습도박 등 범행은 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 범죄로서 사회적 해악이 크고, 피고인들이 도박에 제공한 도금의 규모나 도박에 참여한 횟수 및 범행기간이 상당한 점, 더욱이 피고인들은 누구보다 공정한 스포츠 정신을 가져야 할 체육인들임에도 불구하고, 운동경기의 근간인 공정성을 해하며 운동경기에 관한 부정한 청탁을 하고 그 이익을 약속하기도 함으로써 그 죄질이 불량한 점을 불리한 정상으로 고려하고, 한편 피고인들이 이 사건 각 범행 중 일부를 자백하고 반성하는 점, 피고인 A는 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인 B은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 그 선고형을 정하였다.

당심에서 이와 같은 원심판결의 양형이유를 모두 종합해 보면 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 볼 수 없고, 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 만한 양형조건의 변화도 없는바, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인들의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사홍주현

판사김준영

심급 사건

참조조문

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