담당변호사 T. U

1. 형사소송법 제266조는 '법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일 전 5일까지 송달하여야 한다'고 규정하고 있으므로 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 경우에는 소송절차가 법령에 위반한 경우에 해당한다.

다만 이러한 경우에도 피고인이 제1심 법정에서 이의함이 없이 공소사실에 관하여 충분히 진술할 기회를 부여받았다면 판결에 영향을 미친 위법이 아니라고 할 수는 있다. (대법원 2013. 5. 23. 선고 2013도3462 판결 등 참조). 한편 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부하는 보충송달의 방법으로 송달할 수 있고(형사소송법 제65조, 민사소송법 제186조 제1항), 여기서 '동거인'이란 송달을 받을 자와 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람을 말한다(대법원 2004. 8. 18.자 2004모252 결정 등 참조),

2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 제1심은 최초 공소제기된 공소장 부본 또는 변론병합결정에 따라 병합된 사건의 공소장 부본을 3회에 걸쳐 공소장에 기재된 피고인의 주거지인 '인천 계양구 N, 1동 101호'로 우편송달을 실시하였으나 모두 폐문부재로 송달불능되었다.

나. 이후 제1심은 2014. 3. 11. 11:10으로 제1회 공판기일을 지정한 후 2회 더 위 주거지로 공소장 부본, 피고인소환장 등을 우편송달하였으나 마찬가지로 폐문부재로 송달불능되었고, 제1심법원 소속 참여관은 제1회 공판기일 당일인 2014. 3. 11. 11:00에 공소장에 기재된 피고인의 휴대전화번호로 전화통화를 하여 소환통지를 하였으나, 피고인이 예정된 공판기일에 출석하지 않아 변론이 연기되고 다음 공판기일이 2014. 4. 8. 11:30으로 고지되었다.

다. 제1심은 다시 위 주거지로 공소장부본, 피고인소환장 등을 우편송달하였으나 폐문부재로 송달불능되었고, 소속 참여관은 2014. 3. 12. 14:15에 위 피고인의 휴대전화로 소환통지를 실시하였으나 피고인이 제2회 공판기일에도 불출석하여 다시 변론이 연기되고 다음 공판기일이 2014. 4. 22. 11:10으로 고지되었다.

라. 제1심은 또다시 위 주거지로 공소장 부본, 피고인소환장 등을 우편송달하였는데, 2014. 4. 16. 위 주소지에서 피고인의 조카인 0이 위 서류들을 수령하였고, 소속 참여관은 2014. 4. 11. 17:00에 피고인의 위 휴대전화로 통화를 시도하였으나 위 휴대전화가 착신정지로 확인되었으며, 피고인이 예정된 공판기일에 출석하지 아니하여 변론이 연기되고 다음 공판기일이 2014. 5. 29. 11:30으로 고지되었다.

마. 제1심은 2014. 4. 23. 다시 위 주거지로 공소장 부본, 피고인소환장 등을 우편으로 송달하는 한편, 관할 경찰서에 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 피고인에 대한 구금영장을 발부하였다. 이후 위 우편물은 다시 폐문부재로 송달불능되었고, 피고인이 예

정된 공판기일에 불출석하여 변론이 연기되고 다음기일이 추후지정으로 고지되었다.

바. 그 후 위 주소지에는 피고인의 누나인 P와 그의 아들이 거주하고, P에 따르면 피고인이 2013. 12.경 위 주소지를 나간 후 연락이 되지 않고, 피고인의 연락처 및 현거주지를 알지 못한다는 내용의 소재탐지보고서가 2014. 6. 2. 제1심에 접수되었고, 한편 피고인에 대한 구금영장도 2014. 10. 23. 유효기간 만료로 제1심에 반환되었다. 사. 제1심은 2014. 11. 10. 피고인소환장(2014. 11. 27. 11:30)만을 공시송달로 할 것을 결정하고, 같은 날 이를 게시하였다.

아. 제1심은 2014. 11, 27. 11:30 공판기일에 피고인이 불출석하자 변론을 연기한 후 다시 공시송달의 방법으로 피고인소환장만을 송달한 후 2014. 12. 11. 11:30 공판기일에 피고인이 불출석하자 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 의하여 피고인의 출석. 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음, 피고인을 징역 8월에 처하였다.

자. 제1심판결에 대하여 검사가 양형부당으로 항소함에 따라 원심은 공시송달의 방법으로 소송기록접수통지서, 항소이유서, 피고인소환장을 송달한 후 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 2015. 4. 9. 제1심 판결을 파기하고 피고인을 징역 1년에 처하였다.

3. 이러한 절차진행의 과정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심과 원심이 피고인에 대한 소환을 공시송달에 의하도록 한 결정 자체에는 잘못이 없다고 보이나, 공소장 부본을 수령한 0과 피고인이 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람에 해당한다.고 보기 어려우므로 피고인에 대하여 공소장 부본이 적법하게 송달되었다고 보기 어렵다. 그 결과 제1심이 피고인에 대한 공소장 부본의 적법한 송달 없이 공시송달의 방법으로 피고인에 대한 소환만을 한 다음 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 그 진술 없이 공판절차를 진행하고 판결을 선고한 조치에는 소송절차상의 법령위반에 해당하는 잘못이 있다.

따라서 원심으로서는 제1심판결의 위와 같은 잘못을 직권으로 살펴 공소장 부본을 송달하게 하는 등의 조치를 취한 후 절차를 진행하였어야 함에도 그에 대한 심리 · 판단이나 아무런 보완조치 없이 위법한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 거기에는 소송절차의 법령 위반 등을 간과하거나 그에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관박보영

대법관권순일

심급 사건

참조조문