업무상횡령
피고인의 항소를 기각한다.
1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권 판단 1) 피고인은 이 사건 공소사실에 대하여 인정하고 양형부당을 이유로 항소를 하였다고 하면서도, 이 사건 공소사실 중 2008. 3. 6. 및 2008. 3. 11.자 E(주) 자금 횡령 부분, 2008. 3. 12.자 F(주) 자금 횡령 부분은 피고인이 가수금을 E(주), F(주)에 넣었다가 이를 위 회사들로부터 변제받고, 그 변제받은 금원을 H에게 교부한 것이므로, 이 부분이 법리적으로 횡령죄가 성립하는 것인지 의문이라는 취지의 주장을 하고 있다. 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는바(형사소송법 제364조 제2항), 피고인의 위 주장에 대하여 직권으로 살펴보기로 한다. 2) 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다
하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다
할 것이고(대법원 1988. 7. 26. 선고 88도936 판결 참조), 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다
(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 3) 위 법리와 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 고려하면, 피고인이 2008. 3. 6. 및 2008. 3. 11.자 E(주) 자금 사용 부분, 2008. 3. 12.자 F(주 자금 사용 부분에 대하여 이 사건 공소사실과 같이 횡령한...