2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2013. 11. 5. 의결 제2013-178호로 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령은 모두 무효임을 확인한다.

2. 예비적 청구취지

피고가 2013. 11. 5. 의결 제2013-178호로 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.

가. 원고 등의 지위

주1) 원고 및 주식회사 케이티, 롯데정보통신 주식회사(이하 ‘원고 등’이라 하고, 개별적으로 지칭할 때에는 차례로 ‘원고’, ‘케이티’, ‘롯데’라 한다)는 컴퓨터 시스템 통합 자문 및 구축 서비스업, 유선통신업, 기타 엔지니어링 서비스업, 시스템 소프트웨어 개발 및 공급업 등을 영위하는 자들이다.

나. SMRT Mall 구축사업 및 입찰 진행 방식

SMRT Mall(Seoul Metropolitan Rapid Transit) 구축사업(이하 ‘스마트몰 사업’ 이라 한다)은 서울특별시 도시철도공사(이하 ‘서울도철’이라 한다)가 주2) BOT(Build-Operate-Transfer) 형식으로 추진한 사업으로서 서울 지하철 5, 6, 7, 8호선의 역사 및 전동차 내에 첨단 IT 시스템을 구축하여 실시간으로 열차운행 정보와 공익정보를 제공하고, 각종 상품광고 및 판매를 유기적으로 연계한 도시철도 쇼핑몰을 운영하는 체계를 구축하기 위하여 개발된 비즈니스 모델이다. 스마트몰사업 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)은 제한경쟁입찰 방식으로 진행되었다.

다. 피고의 처분

피고는 2013. 11. 5. 전원회의 의결 제2013-178호로 원고 등의 아래와 같은 행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호 에서 정한 ‘입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖의 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’를 하기로 합의한 것에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

주3) 퍼프컴 컨소시엄

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 주위적 청구

1) 원고의 주장

피고가 주장하는 바에 따르면, 이 사건 합의의 내용은 ‘케이티와 원고가 퍼프컴과 함께 퍼프컴 컨소시엄을 구성하여 서울도철이 발주한 이 사건 제2차 및 제3차 입찰에 참여하면서 사전에 케이티의 협력업체인 엔코아를 매개체로 삼아 롯데와 함께 퍼프컴 컨소시엄을 낙찰자로 하고 롯데를 탈락자로 정하는 내용의 합의’라는 것인바, 피고가 주장하는 위와 같은 합의의 존재가 인정된다 하더라도, 원고 등이 2008. 11. 11. 이 사건 3차 입찰에 참여함으로써 이 사건 공동행위는 종료되었고, 원고는 그 때부터 5년이 지난 2013. 11. 12. 이 사건 처분을 송달받았으므로, 이 사건 처분은 5년의 처분시효를 경과하여 이루어진 것으로서 위법하고, 또한 그 하자의 정도가 중대·명백하여 이 사건 처분은 당연 무효이다.

2) 피고의 주장

① 합의에 따른 구체적인 실행행위가 계속된 경우 그 실행행위가 모두 종료된 때를 종료일로 보아야 하는바, 이 사건 공동행위의 목적은 롯데의 이 사건 입찰 참여뿐만 아니라 퍼프컴 컨소시엄이 낙찰자로 선정되어 계약을 체결하는 것까지 포함하므로, 이 사건 공동행위의 종료일은 적어도 우선협상대상자 선정일(2008. 11. 14.)이거나 롯데에게 이 사건 공동행위에 대한 대가가 지급된 날(2009. 1. 16.), 더 나아가 최종 낙찰자 선정일(2009. 3. 17.) 또는 계약체결일(2009. 6. 5.)로 보아야 하고, ② 설령 이 사건 공동행위 종료일을 원고 등의 입찰 참가일(2008. 11. 11.)로 본다고 하더라도, 처분의 효력발생을 위한 통지의 방법이 반드시 ‘송달’에 의한 것이어야 한다고는 볼 수 없는 점, 원고가 이 사건 처분의 조사·심의·의결 과정에 폭넓게 참여한 점, 의결일 전에 이미 이 사건 처분과 동일한 내용의 보도자료가 공표된 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 그 시효가 완성되기 전에 이미 원고에게 통지되었다고 볼 수 있으며, ③ 이 사건 처분의 시효가 도과되었다 하더라도, 위와 같은 사정 및 케이티는 직접 방문 수령하여 처분시효가 도과되지 않은 점과의 형평성 등을 고려하면, 처분시효가 도과되어 처분을 하지 않을 것이라는 점에 대한 원고의 신뢰가 형성되었다고 보기도 어려우므로, 원고의 처분시효 도과 주장은 신의칙에 반한다.

나. 예비적 청구

① 소외 1과 소외 2가 개인의 이권과 관련하여 뇌물을 수수하는 과정에서 이 사건 공동행위가 발생한 것일 뿐 이들의 행위를 원고와 케이티의 행위로 볼 수는 없고, 케이티가 실질적인 주간사로서 컨소시엄 구성 및 영업활동을 모두 주관하여 수행하였고 원고는 단지 케이티의 지시에 따른 업무만을 수행하여 방조한 것에 불과할 뿐이므로, 원고가 이 사건 공동행위에 가담하였다고 볼 수 없다.

② 설령 원고가 이 사건 공동행위에 가담한 사실이 인정된다 하더라도, ⓐ 원고의 매출과 무관한 서울도철의 매출인 ‘스마트몰 사업의 기본보장금’을 관련매출액으로 잘못 산정하였고, ⓑ 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰의 유찰을 방지하기 위한 것이어서 경쟁제한적 효과가 미미하고 원고의 부당이득이 전혀 존재하지 않으며 원고의 역할이 소극적·추종적이었던 점 등의 사정이 고려되지 않았으므로, 이 사건 과징금납부명령은 피고의 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

다. 주위적 청구에 대한 판단

1) 인정 사실

가) 2008. 2. 5. 공고된 스마트몰 사업의 최초 입찰이 참여자가 없어 유찰된 후 퍼프컴 컨소시엄 및 협력업체를 중심으로 들러리 참가자의 필요성에 대한 논의가 진행되었다. 원고 직원 소외 1과 케이티 직원 소외 2는 케이티의 협력업체인 엔코아를 통해 알게 된 롯데와 2008. 7. 7. 공고된 2차 입찰에 롯데가 들러리로 참여하기로 합의하였고, 엔코아는 2008. 10. 2. 롯데에게 ‘파주 U-City 사업과 관련하여 매출 40억 원 및 마진 4%를 2009년 1분기 내에 확약한다’는 내용의 매출확약서(을 제3호증)를 작성해 주었다. 그 후 롯데가 2차 입찰에 참가하였으나 기술제안서만 제출하고 실수로 가격제안서를 제출하지 아니하여 위 입찰 역시 유찰되었다. 2008. 10. 31. 3차 입찰이 재공고된 후, 원고의 상무 소외 3은 2008. 11. 6. 롯데의 이사 소외 4에게 들러리 참여에 대한 대가로 ‘원고는 2009년 1분기 내에 그에 상응하는 매출 및 업무지원에 적극 협조하도록 한다. 원고와 롯데는 협력을 통하여 취득한 정보 등을 상대방의 동의 없이 상호간의 공동사업 추진 외의 목적에 사용하거나 외부에 노출 및 누설하여서는 아니된다’는 내용의 ‘업무제휴에 관한 협약서’(을 제4호증)를 작성해 주었고, 원고 직원 소외 1도 같은 날인 2008. 11. 6. '업무제휴에 관한 협약서에 의해 2009년 1분기 내에 매출 40억 원, 마진 7.5%를 롯데에 업무지원토록 한다‘는 내용의 매출확약서(을 제5호증)를 작성해 주었다. 이에 원고 등은 모두 2008. 11. 11. 3차 입찰에 참가하였고, 3차 입찰의 개찰 결과 2008. 11. 14. 퍼프컴 컨소시엄이 우선대상협상자로 선정되었으며, 그 협상 결과 2009. 3. 17. 퍼프컴 컨소시엄이 최종 낙찰자로 선정되어 2009. 6. 5. 스마트몰 사업계약이 체결되었다.

나) 피고는 이 사건 공동행위에 대한 의결서(이하 ‘이 사건 의결서’라 한다)를 2013. 11. 5. 작성하였으나, 이 사건 의결서는 우편송달 방식으로 2013. 11. 12. 원고에게 도달되었다. 한편, 2013. 10. 17. 이 사건 처분의 내용 및 법 위반 사실에 관한 피고의 보도자료가 공표되었고, 피고 직원은 2013. 11. 7. 원고 등에게 이 사건 의결서가 완성되었음을 알리고 직접 방문수령할 것인지 또는 우편수령할 것이지 여부를 질의하였는데, 케이티는 원고와 달리 2013. 11. 8. 이 사건 의결서를 방문수령하였다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제1 내지 9호증(가지번호 있는 경우 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 처분시효 도과 여부

가) 이 사건 공동행위의 종료일

가격 결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결 , 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두19416 판결 등 참조).

통상 지속적·반복적 거래를 전제로 하는 위와 같은 형태의 담합과 달리, 입찰담합은 ‘입찰-낙찰-계약’으로 이어지는 특정 개별거래를 대상으로 하는 점 등에서 차이가 있는바, 이러한 특성과 위 인정 사실 및 위에서 든 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 공동행위의 종료일은 원고 등이 3차 입찰에 참가한 2008. 11. 11.로 봄이 상당하다.

① 참여자가 없어 1차 입찰이 유찰된 후 퍼프컴 컨소시엄은 이 사건 입찰의 유찰을 방지하기 위하여 롯데의 들러리 참여를 요청하였고, 이에 동의한 롯데의 입찰 참여로 원고가 포함된 퍼프컴 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정될 수 있었는바, 이 사건 합의는 ‘사전에 우선협상대상자(낙찰자)를 퍼프컴 컨소시엄으로 결정하는 것’을 내용으로 하고, 이는 원고 등이 모두 3차 입찰에 참가함으로써 그 목적이 달성되었다.

② 이 사건 입찰이 투찰 후에도 ‘협상에 의한 계약 체결’ 부분이 남아있기는 하였으나, 이 사건 합의 내용에 서울도철과의 협상에 관한 사항이 포함된 것으로 보이지 주4) 않고, 사업제안서 평가결과 롯데는 총 평점이 680.81점으로 700점에 미달함으로써 이 사건 입찰과 관련하여 차순위 협상대상자 등 어떠한 지위도 가지지 주5) 아니하며, 이에 따라 퍼프컴 컨소시엄과 서울도철 사이의 협상 과정은 이 사건 공동행위와 별다른 관련이 없고 입찰에 따른 부수적인 절차에 불과하다.

③ 피고도 이 사건 의결서(34면) 및 심사보고서(7, 38, 57, 69면)에서 이 사건 합의에 기한 실행행위가 2008. 11. 11. 종료되었다고 보았다.

이에 대하여 피고는, 롯데가 3차 입찰에 참여한 후에도 퍼프컴 컨소시엄이 우선협상대상자 및 낙찰자로 선정되고 최종적으로 계약을 수주하기 위해서는 비밀준수 등 롯데의 협조가 필수적이므로 이 사건 공동행위의 종료일은 원고 등의 입찰 참여일 이후라고 보아야 한다고 주장하나, 일반적으로 합의 참가자들 사이의 비밀준수의무는 입찰담합을 포함한 모든 담합에서 요구되는 의무이고, 이 의무는 담합의 실행행위가 종료된 후에도 요구되는 것이므로, 합의 참가자들 사이에 이러한 의무가 있다는 이유만으로 그 종료일을 입찰 참여일 이후라고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나) 처분의 효력이 발생한 날

법 제49조 제3항 은 법 위반 사실에 대해 조사를 한 경우에는 그 결과(조사결과 시정조치명령 등의 처분을 하고자 하는 경우에는 그 처분의 내용을 포함한다)를 서면으로 당해 사건의 당사자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 법 시행령 제61조의2 제1항 은 법 제55조의3 제1항 에 따라 과징금을 부과하고자 하는 때에는 그 위반행위의 종별과 당해 과징금의 금액 등을 명시하여 이를 납부할 것을 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있으며, 법 제53조의3 제1항 은 문서의 송달에 관하여 행정절차법 제14조 내지 16조 를 준용한다고 규정하고 있는데, 행정절차법 제15조 는 송달은 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 ‘도달’됨으로써 그 효력이 발생한다고 규정하고 있다.

또한 법(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 은 ‘이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다’고 규정하고 있는데, 위 ‘5년’은 공정거래위원회가 시정명령이나 과징금부과명령 등의 권한을 행사할 수 있는 기간으로서 제척기간에 해당한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 참조).

위 법령을 종합해 보면, 피고의 처분은 서면으로 통지하여야 하고 그 효력은 서면이 송달받을 자에게 도달함으로써 발생하는바, 이에 따라 이 사건 처분의 효력이 발생하는 날은 피고의 내부적 절차에 불과한 이 사건 의결일이 아니라 이 사건 처분서가 원고에게 송달된 날로 보아야 한다(만약 피고의 의결일을 기준으로 처분시효 도과 여부를 판단하게 되면, 피고의 의결만 있는 상태에서 장기간 의결서가 송달되지 않더라도 처분시효가 도과하지 않게 되는 문제가 발생할 수 있다).

다) 소결

따라서 이 사건 처분서는 위에서 본 바와 같이 이 사건 공동행위의 종료일로서 원고 등의 3차 입찰 참가일인 2008. 11. 11.부터 5년의 기간이 경과한 후인 2013. 11. 12. 원고에게 도달되었으므로, 원고에 대한 이 사건 처분은 처분시효가 경과한 후에 이루어진 것이어서 부적법하다. 다만 그 하자의 정도가 중대하기는 하나, 이 사건 공동행위의 종료일과 관련하여 해석에 다툼의 여지가 없을 정도는 아니어서 명백하다고 보기는 어려우므로, 이를 당연 무효라고 할 수는 없고, 취소사유에 해당한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 처분시효가 도과되었다 하더라도, 이는 신의칙에 반한다고 주장하나, 원고가 이 사건 처분서의 수령을 의도적으로 회피하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고가 들고 있는 사유만으로 이 사건 처분시효 도과 주장이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

한편, 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 원고가 그 처분의 취소를 구하지 않는다고 밝히지 아니한 이상 그 처분이 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보아야 하므로( 대법원 1994. 12. 23. 선고 94누477 판결 등 참조), 원고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 한다.

[별지 생략]

판사 이강원(재판장) 강상욱 정재훈

주1) 본래 ‘포스데이타 주식회사’였으나 2010. 1. 26. 주식회사 포스콘과 합병하면서 원고가 설립되었고, 상법 제235조에 따라 원고가 포스데이타 주식회사의 행위 책임을 승계하였다.

주2) 도로, 항만, 교량 등의 인프라를 구축한 시공사가 일정 계약기간 동안 이를 운영해 받은 사용료 등으로 투자비를 회수한 뒤 발주처인 정부나 지방자치단체 등에 넘겨주는 수주방식으로 투자개발형 사업의 전형이며 사회간접자본(SOC) 건설사업에 민간자본을 유치하는 가장 일반적인 방식이다.

주3) 이 사건 입찰에 참가하기 위하여 원고 및 케이티가 퍼프컴과 함께 구성한 공동수급체로서 퍼프컴의 지분이 90%, 원고와 케이티의 지분이 각각 5%를 차지한다.

주4) 우선협상대상자 선정 후 퍼프컴 컨소시엄은 2008. 12. 23. 서울도철에 대하여 ‘협상기간 내 IT시스템구축, 광고사업, e-shop 사업의 위치, 면적, 업종, 기타 조건 등 상호간에 협의(확정)된 내용에 대하여 서울도철이 외부 전문기관에 감정평가, 원가조사 등에 따라 산정된 기초금액(또는 예정금액) 이상으로 가격협상을 진행하더라도 아무런 이의를 제기하지 않겠다’는 내용의 협상관련 동의서를 제출한 바 있다.

주5) 스마트몰 사업 3차 입찰 공고(을 제1호증) 제7항에 의하면, 사업제안서 평가결과 총 평점이 700점 이상인 자를 협상적격자로 선정하고(가항), 협상순서는 협상적격자 중 종합평가점수 고득점자 순으로 협상순위에 따라 협상대상자와 협상을 실시하며, 협상이 성립되지 않으면 순차적으로 차순위 협상적격자와 협상을 실시하도록 되어 있다(나항).

심급 사건

본문참조판례

본문참조조문