가. 사실 오인 피고인들은 이 사건 자전거를 무주물로 생각하여 가지고 간 것일 뿐 절취의 범의가 없었다.

나. 양형 부당 원심의 각 형( 피고인들: 각 징역 8월, 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 타인이 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였고, 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정된다면 절도의 범의를 인정할 수 없다( 대법원 1989. 1. 17. 선고 88도971 판결 참조). 원심이 적법하게 채택조사한 증거에 따라 인정된 아래의 사정, 즉 ① 피해자는 2016. 12. 3. 오후에 퇴근하면서 지하철 장한 평 역 앞 자전거 거치대에 잠금장치를 한 상태에서 이 사건 자전거를 세워 둔 후 2016. 12. 5. 출근길에 도난 사실을 발견한 점, ② 피해자는 이 사건 자전거에 다이얼 키 잠금장치를 하였다고

진술하였고, 피고인들도 잠금장치가 있었으나 손으로 잡아당겼더니 빠졌다고

진술한 점, ③ 피해자가 이 사건 자전거를 둔 장소가 공용 자전거 거치대인 점 등을 종합하면, 피해자가 이 사건 자전거를 이용하지 않은 시간이 1일 남짓에 지나지 않은 아주 짧은 기간인데 다 피해자가 이 사건 자전거를 무단으로 방치하거나 버렸다고

볼 만한 아무런 정황이 없고, 피해자가 이 사건 자전거를 자전거 거치대에 잠금장치를 한 상태에서 정상적으로 세워 둔 이상, 피고인들이 이 사건 자전거를 무주물로 오인한 것에 정당한 이유가 있다고

할 수 없다.

오히려 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인들에게 미필적으로나마 타인의 소유물인 이 사건 자전거를 그 의사에 반하여 피고인들의 점유 하에 이전하는 것에 대한 인식이 있었다고

할 것이어서, 원심판결에 사실 오인의 위법이 있다고

볼 수...

참조판례