가. 사실 오인 피고인은 피해 자로부터 원심 판시 ‘D 식당’( 이하 ‘ 이 사건 식당’ 이라 한다) 의 영업권을 4,000만 원에 인수하기로 하였는데, 그중 21,196,144원(= ① 300만 원 ② 700만 원 ③ 11,196,144원) 은 다음과 같이 피고인이 지급하였거나, 혹은 사실상 피고인에 의해 지급된 것과 마찬가지이다.

이러한 이행 정도 등에 비추어 보면 인수 당시 피고인에게는 이 사건 식당의 인수대금을 지급할 의사와 능력이 있었기에 피고인은 편취의 고의가 없었다.

그런 데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판단에는 사실 오인의 위법이 있다.

① 피고인은 피해자에게 이 사건 식당의 인수대금으로 2014. 12. 26., 2015. 2. 13. 및 2015. 2. 28. 각 100만 원씩 합계 300만 원을 지급하였다( 이하 ‘① 주장’ 이라 한다). ② 피해자는 이 사건 식당을 운영하면서 주류공급업체인 J로부터 1,000만 원을 대출 받아 그중 300만 원을 갚고 700만 원의 채무( 이하 ‘ 기존 주류대출 채무’ 라 한다) 가 남아 있었는데, 피고인은 피해 자로부터 이 사건 식당을 인수하면서 피해자의 기존 주류대출 채무를 면책적으로 인수하였다( 그 후 피고인은 J에 500만 원을 변제하여 현재 기존 주류대출 채무는 200만 원이 남아 있다)( 이하 ‘② 주장’ 이라 한다). ③ 피고인은 실질적으로 2014. 9. 경부터 이 사건 식당을 넘겨받아 운영하기 시작했는데, 피해자는 2014. 11. 경이 되어서 야 이 사건 식당의 사업자 등록 명의를 피고인으로 변경해 주었던바, 그로 인하여 2014. 9. 경 ~11. 경 피고인의 이 사건 식당 운영으로 발생한 카드대금 매출액 11,196,144원이 피고인이 아닌 피해자의 계좌로 입금되었다( 이하 ‘③ 주장’ 이라 한다). 나. 양형 부당 원심의 형( 징역 6월) 은 너무 무거워서...