피고는 원고 1에게 금 180,334원, 원고 2에게 금 105,167원, 원고 3에게 금 135,167원 및 각 이에 대한 1966.9.9.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

원고들 그 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 이를 4분하여 그 1은 피고 나머지는 원고들의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하다.

원고들의 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

원심기록 및 현장검증의 결과, 원심증인 소외 1(뒤에 믿지 않는 부분제외) 당심증인 소외 2의 각 증언에 당사자변론의 취지를 종합하면 소외 3은 피고공사 장성광업소 소속 축전차 운전공이었던 사실, 1966.9.7. 14:30경 소외 3은 위 광업소 금천갱 5갱도에서 공탄차 9량을 축전차 앞에 연결하여 이를 괴도선로상에 소위 후압운행을 하여 갱도내 막장을 향하여 가던도중 앞에서 여덟번째 빈차량 즉 축전차 바로 앞의 차량이 우편으로 탈선되어 동 탈선 차량의 앞 모서리 옆 벽쪽에서 대피중인 동 광업소 소속 보갱보조공인 소외 4의 복부를 들이받아 그로 인하여 동인에게 비장파열을 야기케하여 동인으로 하여금 그 다음날인 1966.9.8. 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다.

그리고 소외 4의 사망은 위 증거등에 의하면, 동 축전차량은 전에도 종종 그런 탈선사고가 발생한 일이 있으므로 동 차량을 운전하는 사람은 그 축전차를 운행하기 전에 먼저 차량과 차량을 잘 연결하고 연결고리를 내려서 벗어지지 않게 하여 운행도중에 연결이 떨어지므로서 생기는 탈선사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 소외 3은 위 운행당시 그냥 막연히 차량 연결만을 하고 위 8차량과 9차량의 연결고리를 내리지 않아 결국 위 현장인 우곡선 카브를 돌다가 위와 같이 연결이 떨어져서 탈선된 그런 동 소외인의 과실에 기인한 불법행위에 인한 사실을 인정할 수 있고 또한 위 증거등에 의하면 축전차는 원래 탄차를 앞에서 끌고 가는 것이 원축이며 그래야만 탈선이 잘되지 않는 것인데 위 갱도 현장에는 괴도선로가 단선이어서 항상 축전차를 회전하여 탄차 앞에 연결시켜서 운행할 수가 없고 따라서 막장에 들어갈 때는 위와 같이 축전차를 탄차 뒤에 연결시켜 밀고 운행하고 탄을 싣고 나올때는 축전차가 끌고 나오게 되어 있어 즉 축전차를 회전할 수 있는 괴도선로의 시설이 되어 있지 않고 또 괴도선로를 잘 요동을 하지 않겠금 경고하게 설치하여야 탈선등 사고가 잘 발생하지 않는 것인데 위 경내의 괴도선로는 튼튼치 못하여 잘 움직이는 수가 있어 잘 탈선한다는 사실을 인정할 수 있으니 결국 위 본건 탈선으로 말미암은 소외 4의 사망은 피고의 소유 및 점유인 그런 시설인 공작물설치 또는 보존의 하자에도 기인하였음이 명백하다.

한편 위 증거등에 의하면 탈선사고는 카브를 돌때 잘 일어나며 위 갱도는 괴도선로와 벽사이가 80센치미터 내지 120센치미터가 되며 또 위 차량의 달선은 선로에서 약 50센치미터 정도 우측으로 된 것이니 대피하는 사람은 탄차가 지나갈 때는 안전한 장소를 택하여 대피하여 탈선사고가 있어도 잘 피할 수 있어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 또 위 소외 망인과 같이 작업을 하던 소외 2등은 안전한 장소인 우곡선이 아닌 직선 위치이며 선로와 약 120센치미터 떨어진 선로 좌측 벽편에 붙어서 대피하였는데도, 유독 위 소외 망인만은 위험한 장소인 위 카브선 우편 선로에서 80센치미터 떨어진 벽쪽에서 대피하다가 본건 피해를 당하였음을 인정할 수 있으니 위 망인의 사망에는 그런 동인의 과실도 겹쳐있음이 명백하다(이에 배치되는 원심증인 소외 1의 증언부분은 이를 믿지 않는다). 그러나 이로서 곳 피고의 책임을 면제할 정도의 과실이라고는 할 수 없다.

따라서 피고는 소외 3의 사용자로서 동인의 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음은 물론 또 그렇지 않다 하더라도 위 설시와 같은 공작물설치하자로 인한 손해배상책임이 있다고 할 것이다.

2. 물질적 손해

성립에 다툼이 없는 갑 제1,3호증의 기재에 의하면 위 소외 망인은 1925.3.10.생의 남자로 위 사망당시 만 41세 5월로서 그 평균여명이 24.19년인 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 기재, 위 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언에 당사자변론의 취지(특히 1968.1.8.자 피고 제출의 준비서면)를 종합하면 망 소외 4는 당시 위 광업소에서 광원으로서 월 평균 금 11,970원의 수입이 있었으며, 피고소속 위 광업소에서는 피고공사 소정의 그 정년인 만 53세까지 채용되어 계속 위 수입을 얻을 수 있을 것이나 그 후는 또 다른 광산등에서 그와 같은 정도의 수입을 계속 얻을 수 있을 것이 예상되며, 이런 일은 그가 만 55세에 이르기까지 할 수 있을 것이고, 따라서 위 소외 망인도 결국 위 사고로 사망하지 않았던들 위 사고당시부터 그가 55세에 이르기까지 162개월간 계속 위와 같은 수입을 얻었을 것이며, 위 증인 소외 2의 증언과 당사자변론의 취지(특히 위 1968.1.8.자 피고 제출의 준비서면)를 종합하면 동 망인의 생활비는 월 금 4,000원이 소요된 사실을 인정할 수 있고(이에 배치되는 위 증인 소외 1의 증언은 이를 믿지 않는다) 따라서 동 망인은 위 사고로 인한 사망으로 위 162개월간 매월 금 7,970(=11,970원-4,000원)의 손해를 보는 것이 되며, 이것을 위 사망당시 일시 청구할 수 있는 손해액으로 호프만식 계산법에 의하여 산출하면 계 금 985,043원(=7,970원×123.59389059)이 된다(계산에 있어서 월 원미만부분은 원고가 이를 포기하였다).

피고소송대리인은 위 월수입에서는 소득세등을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 그런 세금은 현실적으로 수입이 있을때 부과하면 되는 것으로서 미리 위 손해액 계산에서 공제할 필요는 없는 것이며( 대법원 1967.2.28. 선고 67나11 판결 ) 피고가 이를 주장하였거나 아니하였거나에 의하여 위 해석이 달라질 아무런 이유가 없는 것이며( 대법원 1968.3.19. 선고 67다354 판결 ) 소득세 등 채권 성립이 전제가 되는 소득 그 자체가 존재함에 이르지 않았기 때문에 소득세등의 납부의무가 아직 존재하지 않으며 따라서 그 지급을 면한 것은 손익상계에 있어서의 이득에 해당하지 않을 뿐 아니라 설사 소득세등은 생활비와 달라서 장래 얻을 수익이라 할지라도 그것이 환산되어 현실의 수익액으로서 파악되고 취득되는 한에서는 과세가 가능하다고 하더라고 만일 입법정책상 이것을 비과세로 하였다고 하면 그야말로 그 입법자의 의사가 원인이 되어 피해자 내지 유족은 이득을 본 것이 되고 얻을 수 있을 수 있을 이익의 상실을 생하게 한 원인과의 사이에는 손익계산상의 인과관계가 없게 되는 것이며 또한 과세의 문제는 국가와 피해자 사이에 있어서의 문제이지 가해자에는 관계없는 것이며 특히 본건 임금상실로 인한 손해배상의 경우에 중요한 것은 피해자인 본건 소외 망인이 그 교용주인 피고에 대하여 어떠한 임금청구권을 가지고 있었는가 하는 것이지 국가가 어떠한 방법으로 과세하고 있었는가 하는 것은 중요하지 않으므로 어느모로 보나 피고의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다.

또한 위 소외 망인도 위와 같은 과실이 있었으므로 이에 과실상계를 하면 위 망인의 손해액은 금 700,000원이 상당하다고 할 것이다.

이에서 원고가 그 수령사실과 공제를 자인하는 재해보상금 399,330원을 공제하면 위 망인의 물질적 손해액은 금 300,670원(=700,000원-399,330원)이 된다.

이를 위 갑 1호증의 기재에서 인정할 수 있는 위 망인의 장남인 원고 1, 장녀인 원고 2, 유처인 원고 3은 각 그 상속분에 따라서 계산하면 위 손해배상청구권중 원고 1은 금 150,334원, 원고 2, 3은 각 금 75,167원씩을 상속하였다고 할 것이다(계산에 있어 원미만은 원고가 이를 포기하였다).

3. 정신적 손해

위 망인의 사망으로 인하여 유처인 원고 3은 그 정신적 고통을 받았음이 명백하고 그 유자녀인 원고 1, 2는 각 그 성장함에 따라 그 정신적 고통을 받을 것이 자명한 바, 따라서 피고는 그 정신적 고통을 위자할 수 있는 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인 바 각 그액에 관하여 살피건대, 위 원고들과 망인과의 인적관계, 위 증인 소외 1의 증언에 의하여 인정할 수 있는 원고 3은 국민학교를 졸업한 사실, 원고 1은 국민학교에 재학중인 사실, 위 소외 망인의 사망의 경위가 위 인정한 바와 같은 사실, 위 소외 망인에게도 위와 같은 과실이 있다는 사실등 제반사정을 참작하면 위자료액은 원고 3은 금 60,000원, 원고 1, 2는 각 금 30,000원이 상당하다고 할 것이다.

4. 따라서 피고는 원고 1에게 금 180,334(150,334원+30,000원), 원고 2에게 계 금 105,167원(75,167원+30,000원), 원고 3에게 계 금 135,167(=75,167원+60,000원) 및 각 이에 대한 본건 불법행위 이후이고 원고가 청구하고 있는 1966.9.9.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소 각 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있다고 하여 이를 인용하고 그 나머지는 이유없다고 하여 이를 기각할 것인즉 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 89조 , 92조 , 93조 , 96조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.