형사소송법 제372조에 의하면 비약적 상고는 제1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있고, 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은 제1심판결이 인정한 사실을 전제로 하여 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 말하는 것이다

(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9338 판결 참조). 그런데 국선변호인이 주장하는 사유는 피고인이 이 사건 게임산업진흥에 관한 법률 위반 범행 및 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반 범행을 공모한 사실이 없고, 단속되는 경우 실제 사장이라고 진술하여 달라는 부탁을 받은 사실이 없음에도 원심이 착오로 법령을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다는 것으로서, 이는 결국 원심의 사실인정의 잘못으로 말미암아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 주장에 불과하므로, 이러한 사유는 적법한 비약적 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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