나. 조건부 의사진술을 명하는 재판과 강제집행의 정지

2. 조건부 의사진술을 명하는 재판은, 그 조건이 성취되어 집행문이 부여될 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하고, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없으므로, 강제집행의 정지도 있을 수 없으니, 등기공무원은 강제집행정지결정에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기기입을 할 수 있다.

원심결정이유에 의하면, 원심은 신청외 1이 원고로서 재항고인을 피고로 한 서울고등법원 75나228호 사건에서 1976. 6. 2 성립된 동 법원의 화해조서 중 재항고인이 1976. 9. 15까지 금 20,000,000원을 위 신청외 1을 위하여 공탁키로 한 조항을 위반하였다 하여 위 신청외 1은 위 화해조서에 집행문을 부여받아 위에서 본 화해조항 위반시 재항고인이 위 신청외 1에게 이행하기로 한 이건 부동산에 관한 재항고인 명의로 된 소유권이전등기의 말소등기신청을 하고,등기공무원은 이를 받아들여 재항고인 명의의 소유권이전등기를 말소한 사실, 위 신청외 1은 위 말소등기신청 당시 이건 부동산의 등기상 이해관계있는 제3자로서 근저당권자인 신청외 주식회사 국민은행, 가등기권자인 신청외 2, 신청외 3에 대한 부동산등기법 제171조 소정의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 그 등기신청서에 첨부하지 아니한 사실을 각 인정하고 나서, 위 신청외 1의 말소등기신청서에 등기상 이해관계있는 위 제3자들의 승낙서등 서면이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는 위 제3자들의 이해에 관한 것이므로 위 말소등기의 등기의무자인 재항고인은 위와 같은 사유로서는 등기공무원의 이건 처분이 부당하다 하여 부동산등기법 제178조 에 의한 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계를 가진 자에 해당하지 않는다 는 취지로 판단하였는바 원심의 위 판단은 정당하고(뿐만 아니라 등기공무원의 처분에 대하여는 이해관계인이라 하더라도, 부동산등기법 제55조 제1호 , 제2호 소정의 사유가 있는 경우에 한하여 동법 제178조 에 의한 이의신청을 할 수 있는 것이며, 등기의 말소신청서에 동법 제171조 소정의 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 등 서면을 첨부하지 아니한 사유는 동법 제55조 제8호에 해당하는 것이어서 그 사유로써는 동법 제178조 에 의한 이의신청을 할 수 없는 것이다), 거기에 동법 제178조 의 법리를 오해한 위법사유가 있다는 소론주장은 이유없고, 논지 적시의 대법원판례는 이 건에 적절한 것이 못된다.

그리고 원심결정 및 일건기록에 의하면, 재항고인이 위에서 본 집행문부여에 대하여 이의신청을 하여 1977. 9. 26 서울민사지방법원으로부터 위 이의신청에 대한 결정이 있을 때까지 앞서 본 집행력있는 화해조서에 의한 강제집행의 정지결정이 있었음에도 불구하고 등기공무원이 신청외 1의 말소등기신청을 받아들여 등기한 이건 처분이 부당하다는 재항고인의 주장에 대하여 원심이 이를 판단하지 아니하였음을 알 수 있다.

그러나, 위 화해조서와 같이 조건부 의사의 진술을 명하는 재판은 그 조건이 성취되어 집행문이 부여되었을 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하므로, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없고, 따라서 강제집행의 정지도 인정될 여지가 없다할 것이니, 등기공무원으로서는 재항고인 주장의 위와 같은 강제집행정지결정이 있었다 하더라도 이에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기의 기입을 할 수 있는 것이므로 그 처분은 그와 같은 강제집행정지결정이 있다는 사유로는 부당하다 할 수 없고, 따라서 재항고인의 위 주장은 결국 배척될 것이므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 하지 아니한 조치는 원심결정에 영향을 미칠 위법사유에 해당하지 아니한다 할 것인바, 원심결정의 결과에 영향을 미칠 판단유탈의 위법이 있다는 소론 주장도 이유없다.

논지는 모두 이유없어 이 재항고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 한환진 라길조

심급 사건

원심판결

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따름판례

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평석

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