나. 법률상 원인없이 건물을 점유하나 이를 사용 수익하지 아니하는 경우 부당이득의 성부(소극)

다. 임차보증금반환청구권에 대한 전부명령의 부속물 매수대금 지급청구권에 대한 효력 유무(소극)

라. 전차인이 임대인에 대하여 갖는 부속물 매수청구권의 행사로써 임대인을 대위하여 전차건물의 명도를 구하는 자에 대한 연기적 항변권 유무(적극)

나. 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용 수익하지 못하였다면(위 건물에서 싸롱영업을 하다가 영업정지처분을 받아 폐문하고 관리조차 아니함) 실질적인 이익을 얻었다고 볼 수 없다.

다. 임차인의 채권자가 임차인의 임대인에 대한 임대보증금반환채권 중 일부에 대한 전부명령을 받았다면 임차인이 임대인으로부터 받을 수 있는 임대차보증금 잔액(연체차임과 기타 손해 등을 공제한 잔액)을 확정하여 전부 채권자에게 전부된 채권자액을 특정하여야 하고, 위 잔액이 전부 채권자의 청구금액에 미달된다고 하여도 그 전부명령은 임대차보증금에 대한 것이므로 임차인의 임대인에 대한 부속물매수대금채권에는 미치지 아니한다.

라. 임차인이 임대인의 동의를 얻어 전대한 경우에 전차인은 임대인에 대하여 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 시설한 부속물의 매수청구권을 행사할 수 있고, 임대인을 대위하여 명도청구를 하는 원고에 대하여도 부속물 매수대금 지급시까지의 연기적 항변권을 주장할 수 있다.

소송당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용하기 전에 위 진술과 모순되는 진술을 하여 전자의 진술을 철회하였다면 전자의 진술을 선행자백이라고 볼 수 없는 것이다.

기록에 의하면, 원고들은 1심에서 1979.3.14까지의 이 사건 임차부분에 대한 차임을 지급받은 것처럼 자인한 바 있음은 소론과 같으나, 원심 제 2 차 변론기일(1980.5.26. 10:00)에 진술한 그해 5.13자 준비서면에서 1978.3.15 이래 차임을 지급받지 아니하였다고 위 진술과 모순되는 주장을 함으로써 위 진술을 철회한 것으로 볼 것인바, 그 사이에 피고는 원고의 위와 같은 차임수령에 관한 자인진술을 원용한 흔적이 없고, 위 진술이 철회된 뒤인 원심 제 4차 변론기일 (1980.7.11 14:00)에 진술한 같은 날짜준비서면에서 비로소 위 진술을 원용하고 있음이 명백하다.

그렇다면 원심에서의 원고들의 차임수령에 관한 위 자인진술은 피고가 원용하기 전에 적법히 철회되었다고 볼 것이므로 이를 선행자백으로 보지 아니한 원심판단은 정당하고, 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제 1 점의 둘째점을 본다.

(1) 원심은, 피고의 이 사건 임차보증금과 부속물매수대금을 지급받기 전에는 명도청구에 응할 수 없다는 주장에 대하여 이 사건 2층 부분의 임대차보증금은 15,000,000원이고 부속물매수대금은 2,834,228원으로서 피고의 채권은 도합 17,834,228원이 되는 것으로 인정한 후, 원고의 상계항변에 대하여 피고는 1978.10.15부터 이 사건 가집행선고부 1심판결정본에 의하여 명도집행을 당한 1980.5.7까지 18개월 23일간의 약정임료 혹은 임료상당 부당이득금 도합9,370,967원을 지급하지 아니함으로써 원고에게 동액 상당의 부당이득금반환채권이 발생하였다고 인정하고, 이 금액과 그밖에 피고가 지급하지 아니한 청소비, 전기료, 주민세, 면허세 및 그 가산세 등 도합 1,123,004원을 합친 10,493,979원의 금액범위안에서 원고의 상계항변을 받아들여 이 금액을 상계한 잔액 7,340,257원만이 피고의 채권으로 남는다고 할 것이나, 1980.4.10 소외 1이 위 임대차보증금 15,000,000원 중 9,502,144원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받아 그 무렵 그 결정정본이 원ㆍ피고 등에게 송달됨으로써 남아 있던 위 7,340,257원의 채권마져도 위 소외 1에게 전부되어 버렸으니 피고는 이 사건 2층 부분을 조건으로 인도할 의무가 있다고 판시하였다.

(2) 그러나, 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용 수익하지 못하였다면 실질적인 이익을 얻었다고 볼 수 없는 것이다 ( 당원 1963.7.11. 선고 63다235 판결 및 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결 참조). 피고는 원심 제 4 차 변론기일(1980.7.11. 14:00)에 진술한 동일자 준비서면에서 원고들의 진정으로 서대문구청장은 1979.11.26 피고가 이 사건 2층 부분에서 원고들 허가 명의로 경영하던 싸롱영업에 대하여 영업정지처분을 하였기 때문에 그후부터 피고는 영업을 하지 못하고 폐문하여 관리조차 하지 아니하였으므로 원고들 주장과 같은 부당이득금을 지급할 의무가 없다는 취지의 주장을 하고 이에 대한 증거(을 제 4 호증의 1, 2 및 증인 소외 2의 증언)까지 제출하고 있는바, 이는 피고가 이 사건2층 부분을 점유하였으되 1979.11.26부터는 사용 수익하지 아니하여 실질적 이익을 얻은 바 없다는 취지의 주장이라고 볼 것임에도 불구하고 이 점에 대하여 원심은 아무런 판단도 하지 아니하고 있다.

(3) 한편, 기록에 의하면, 원고들은 원심 제 2 차 변론기일(1980.5.26. 10:00)에서 위 상계항변을 하였음이 명백한바, 원심 인정사실에 의하면 소외 1은 위 상계항변이 있기전인 1980.4.10경에 이 사건 임대차보증금 15,000,000원 중 9,502,144원의 채권을 전부받아 그 무렵 그 전부명령이 제 3 채무자등에게 송달되었다는 것이므로, 원심으로서는 1980.4.10 현재 피고가 원고들로부터 받을 수 있는 임대차보증금 잔액(연체차임과 기타 손해 등을 공제한 잔액)을 확정하여 위 소외 1에게 전부된 채권액을 특정하여야 할 것이고, 그런 연후에 만일 위 잔액이 전부된 채권액에 미달된다고 하여도 그 전부명령은 임대차보증금에 대한 것으로서 부속물매수대금에는 미치지 아니하므로 전부되지 아니한 원심인정의 부속물매수대금 2,834,228원 채권과 상계적상에 있는 원고의 자동채권이 과연 얼마나 있는지를 살펴보았어야 할 것이다.

(4) 그럼에도 불구하고, 원심이 1979.11.26 이후 실질적인 이익을 얻은바 없다는 피고 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하고, 또 원고들의 상계항변이 있기 전에 이미 소외 1 앞으로 이 사건 임대차보증금 일부가 전부된 사실을 도외시하여 전부 후인 1980.5.7까지의 연체차임과 기타 전기료 등 부당이득금을 계산한 후 이를 자동채권으로 하여 이 사건 임대차보증금과 부속물 매수대금 합계액 중 균등액에서 상계된 것으로 보고 그 상계잔액 7,340,257원이 위 소외 1에게 전부된 것으로 판단한 것은, 결국 판단유탈과 전부명령 및 상계의 효력에 관한 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것 이라고 아니할 수 없고, 논지는 이유있다.

3. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.

원심은, 이 사건 3층 부분은 그 소유자인 소외 양정물산주식회사가 1978.3.1 소외 3에게 임대차기간 1979.2. 말로 정하여 임대하였는데 위 소외 1은 1978.3.15 위 소외 회사의 동의없이 이를 피고에게 임대차기간 1년으로 정하여 전대한 사실과 한편 위소외 회사는 1979.3.15 위 3층 부분을 원고들에게 임대한 사실을 인정하고, 원고가 그 임차권에 기하여 위 소외 회사를 대위하여 피고에게 위 3층 부분의 명도를 구하는 청구를 인용하고 있다.

그러나, 원심이 소외 3과 피고 사이의 전대차계약이 위 소외 회사의 동의없이 된 것이라는 사실을 인정한 증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 위 소외 회사의 동의없이 위 전대차계약이 된 것이라는 점에 부합하는 자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 위 증거의 하나인 1심증인 소외 4의 증언에 의하면 소외 양정물산주식회사의 총무담당 직원이었던 소외 4는 위 소외 회사와 소외 3 간의 임대차계약체결시에 참여하였는데 그뒤 위 소외 3과 피고사이의 전대차계약체결시에도 참여한 사실이 인정될 뿐 아니라, 원심이 배척하지 아니한 1심증인 소외 2, 원심증인 소외 5의 증언에 보면 위 전대차계약은 위 소외 3 대신에 소외 3의 아버지이며 위 소외 회사의 회장인 소외 6과 전무인 소외 7이 체결한 것이고, 또 피고가 임차한 위 3층 부분을 수리하는 것을 위 소외 회사는 알면서도 아무런 이의를 제기한 바 없다는 취지의 진술 등이 엿보임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 증거들을 고려한 흔적이 전혀 없이 위 전대차계약이 위 소외 회사의 동의없이 된 것이라고 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다.

그런데, 소외 3과 피고 사이의 위 전대차계약이 만일 소외 회사의 동의를 얻은 것이라면 전차인인 피고는 임대인인 위 소외 회사에 대하여, 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 시설한 부속물의 매수청구권을 행사할 수 있고, 임대인인 위 소외 회사를 대위한 원고들에 대하여도 부속물 매수대금 지급시까지의 연기적 항변권을 주장할 수 있는 이치라고 할 것 이므로 위 3층 부분에 대한 피고의 부속물 매수청구권의 유무를 심리 판단치 아니할 수 없는 것이니, 원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이고, 논지는 이유있다.

4. 그러므로, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 서울고등법원으로 환송키로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.