2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 금전 지급청구 부분

원고에게, 제1심 공동피고 주식회사 백록, 소외 1, 소외 4, 소외 2는 연대하여 560,099,393원 및 그 중 557,173,565원에 대하여는 2012. 4. 23.부터, 피고 1, 제1심 공동피고 소외 5는 위 주식회사 백록, 소외 1, 소외 4, 소외 2와 연대하여 위 금원 중 167,623,502원 및 그 중 166,426,792원에 대하여는 2012. 4. 23.부터 각 이 사건 최종 소장부본 송달일까지는 연 15％의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20％의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 사해행위취소 청구 부분

[별지 ⑴ 목록 순번 1 기재 부동산에 관한 부분]

⑴ 피고 1에 대한 청구

제1심 공동피고 소외 1과 피고 1 사이에 2011. 10. 26. 별지 ⑴ 목록 순번 1 기재 부동산(이하 ‘이 사건 1 부동산’이라 한다)에 관하여 체결한 증여계약을 취소한다. 주위적으로, 피고 1은 제1심 공동피고 소외 1에게 이 사건 1 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 2011. 10. 27. 접수 제73981호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로 피고 1은 원고에게 89,000,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

⑵ 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사에 대한 청구

㈎ 주위적으로, 피고 1에게 이 사건 1 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 2011. 11. 4. 접수 제76246호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

㈏ 예비적으로, 피고 1과 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사 사이에 2011. 11. 4. 이 사건 1 부동산에 관하여 체결한 근저당권설정계약은 이를 취소한다. 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사는 피고 1에게 이 사건 1 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 2011. 11. 4. 접수 제76246호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

[별지 ⑴ 목록 순번 2 내지 5 기재 각 부동산에 관한 부분]

피고 1과 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사 사이에 2011. 11. 4. 별지 ⑴ 목록 순번 2 내지 5 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 2 내지 5 부동산’이라 한다)에 관하여 체결한 근저당권설정계약은 이를 취소한다. 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사는 피고 1에게 이 사건 2 내지 5 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 2011. 11. 4. 접수 제76246호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

가. 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다.

나. 피고 1과 제1심 공동피고 소외 1 사이에 2011. 10. 26. 이 사건 1 부동산에 관하여 체결한 증여계약의 취소로 인한 원상회복으로서, 피고 1은 제1심 공동피고 소외 1에게 이 사건 1 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 2011. 10. 27. 접수 제73981호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사는 피고 1에게 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 2011. 11. 4. 접수 제76246호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

다. 피고 1과 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사 사이에 2011. 11. 4. 이 사건 2 내지 5 부동산’에 관하여 체결한 근저당권설정계약은 이를 취소한다. 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사는 피고 1에게 이 사건 2 내지 5 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 2011. 11. 4. 접수 제76246호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

원고는 제1심에서 제1심 공동피고 주식회사 백록, 소외 1, 소외 4, 소외 2, 소외 5 및 피고 1에 대하여 금전 지급청구를 하였고, 피고 1, 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사(이하 ‘피고 현대성우’라 한다)를 상대로 이 사건 1 내지 5 기재 부동산에 관한 사해행위취소 및 원상회복청구를 하였는바, 제1심 법원은 원고의 금전지급청구 및 이 사건 1 부동산에 관한 피고 1과 제1심 공동피고 백록 사이의 증여계약을 사해행위로 취소하고, 그 원상회복으로서 원고가 구한 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구인 가액반환을 인용하였으며, 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 피고 1에 대하여 이 사건 1 부동산에 관한 사해행위 취소로 인한 원상회복 청구 부분에 관한 주위적 청구 및 예비적 청구와, 피고 현대성우에 대하여 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 사해행위취소 청구 및 그 원상회복 부분에 한정된다.

2. 인정사실

가. 원고의 제1심 공동피고 소외 1, 피고 1에 대한 금전채권

⑴ 별지 ⑵ ‘청구원인’ 기재(그 기재 중 ‘피고 주식회사 백록, 소외 1, 소외 4, 소외 2, 소외 5’를 모두 ‘제1심 공동피고 주식회사 백록, 소외 1, 소외 4, 소외 2, 소외 5’로 바꾼다)와 같이, 원고는 제1심 공동피고 소외 1, 피고 1의 연대보증 아래 제1심 공동피고 주식회사 백록과 사이에 2006. 1. 26.부터 2010. 12. 15.까지 사이에 4회에 걸쳐 신용보증약정을 체결하고(피고 1은 아래의 3차 신용보증약정시에만 주식회사 백록의 원고에 대한 채무를 연대보증하였다) 위 주식회사 백록에게 신용보증서를 발급하였다.

⑵ 제1심 공동피고 주식회사 백록은 위 각 신용보증서를 담보로 하여 중소기업은행으로부터 4회에 걸쳐 대출을 받았다가(그 후 위 각 신용보증약정에서 정한 보증기한, 보증금액 등이 변경되었다), 2011. 11. 18. 위 주식회사 백록이 관계회사의 사고에 의한 부실로 인하여 보증사고가 발생하여 기한의 이익을 상실하자, 중소기업은행은 원고에게 위 각 신용보증약정에 따른 신용보증채무의 이행을 청구하였다.

⑶ 이에 원고는 2012. 4. 23. 중소기업은행에게 합계 567,407,505원을 대위변제하였고 그 중 11,233,940원을 회수하여 대위변제금 잔액은 557,173,565원이 되었으며, 위 각 신용보증약정에 의하여 위 대위변제금에 대한 309,318원의 확정손해금이 발생하였으며 합계 2,616,510원의 위약금 채권도 발생하였다.

⑷ 따라서, 원고의 주식회사 백록의 중소기업은행에 대한 대출원리금 채무의 대위변제에 의하여, 원고는 주식회사 백록의 원고에 대한 구상금 채무를 연대보증한 제1심 공동피고 소외 1에게 560,099,393원[= 대위변제 잔금 557,173,565원(= 1차 대위변제잔금 11,110,740원 + 2차 대위변제금 99,704,579원 + 3차 대위변제금 166,426,792원 + 4차 대위변제금 279,931,454원) + 미수위약금 2,616,510원(= 1차 미수위약금 110,070원 + 2차 미수위약금 718,020원 + 3차 미수위약금 1,196,710원 + 4차 미수위약금 591,710원) + 확정손해금 309,318원] 및 이에 대한 지연손해금 상당의 금전채권이 있고, 피고 1에 대하여는, 위 피고가 제1심 공동피고 주식회사 백록의 원고에 대한 별지 ⑵ 기재 3차 약정에 기한 연대보증인으로서 부담하는, 주채무자인 위 주식회사 백록, 다른 연대보증인인 제1심 공동피고 소외 1, 소외 4, 소외 2, 소외 5와 연대해 위 560,099,393원 및 이에 대한 지연손해금 중 167,623,502원(= 3차 대위변제금 166,426,792원 + 3차 미수위약금 1,196,710원) 및 그 중 3차 대위변제금 166,426,792원에 대하여 그 대위변제일인 2012. 4. 23.부터 이 사건 최종 소장부본 송달일인 2013. 3. 26.까지는 약정지연손해금률인 연 15％, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20％의 각 비율로 계산한 지연손해금 상당의 금전채권이 있다.

나. 이 사건 1 부동산에 관한 증여계약 등

제1심 공동피고 소외 1은 2011. 10. 26. 피고 1에게 이 사건 1 부동산을 증여하고(이하 그 증여계약을 ‘이 사건 증여계약’이라 한다), 2011. 10. 27. 피고 1에게 위 부동산에 관한 인천지방법원 북인천등기소 2011. 10. 27. 접수 제73981호 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 경료하여 주었다.

다. 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 근저당권설정계약 등

이후 피고 1은 2011. 11. 4. 위 소외 1로부터 증여받은 이 사건 1 부동산을 포함한 이 사건 2 내지 5 부동산을 피고 현대성우에게 공동담보로 제공하여, 피고 현대성우와 사이에 위 각 부동산에 관하여 채권최고액 3억 600만 원, 채무자 주식회사 백록으로 한 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였고, 피고 현대성우는 위 각 부동산에 관한 인천지방법원 북인천등기소 2011. 11. 4. 접수 제76246호 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하였다.

【인정근거】다툼없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 주장 및 판단

가. 피고 1에 대한 청구(이 사건 1 부동산에 관한 사해행위 취소 청구와 원상회복에 관한 주위적·예비적 청구) 및 피고 현대성우에 대한 이 사건 1 부동산에 관한 주위적 청구에 대한 판단

⑴ 사해행위의 피보전채권

㈎ 채권자취소권의 피보전채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등 참조).

㈏ 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 증여계약이 체결된 2011. 10. 26. 전에 제1심 공동 피고 소외 1 및 피고 1 등의 연대보증 아래 원고와 주식회사 백록 사이에 위 각 신용보증약정이 체결되어 있어 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 그 후 주식회사 백록이 2011. 11. 18. 관계회사의 사고에 따른 부실로 기한의 이익을 상실한 이래 대출원리금을 변제하지 못하는 등 자금사정이 악화되기까지하여 가까운 장래에 원고가 주식회사 백록의 위 각 대출원리금 채무를 대위변제함으로써 구상금채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 2012. 4. 23. 원고가 중소기업은행에 위와 같이 대위변제함으로써 그 개연성이 현실화되어 구상금채권이 성립되었으므로 원고의 주식회사 백록의 연대보증인인 제1심 공동피고 소외 1에 대한 구상금채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

⑵ 사해행위의 성립 여부

㈎ 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 타인에게 무상으로 증여하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2003다60891 판결 , 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다74843 판결 등 참조).

㈏ 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지(제1심 감정인 소외 6의 2013. 3. 11.자 감정평가서)에 의하면, 제1심 공동피고 소외 1은 이 사건 증여계약 무렵이던 2011. 10. 26. 당시 시가 1억 3,700만 원 상당인 이 사건 1 부동산 이외에 재산적 가치가 있는 재산을 보유하지 않았던 반면, 최소한 원고에 대하여 가까운 장래에 현실화될 개연성이 있었던 560,099,393원 및 그 지연손해금 상당의 구상금채무를 부담하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 피고 소외 1은 자신의 유일한 재산인 이 사건 1 부동산을 피고 1에게 무상으로 증여함으로써 원고를 비롯한 제1심 공동피고 소외 1의 일반채권자들에 대한 공동담보의 부족을 초래하였다고 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다.

㈐ 이에 대하여 우선 피고 1은, 이 사건 1부동산은 위 피고가 피고 현대성우의 소외 1에 대한 4,800만 원 상당의 물품대금 채무를 승계하기로 하면서 증여받은 것이므로 부담부증여에 해당하여, 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.

보건대, 피고 1이 그 주장과 같이 소외 1의 피고 현대성우에 대한 물품대금 채무를 승계하기로 하였다는 점을 인정할 만한 별다른 증거가 없을 뿐 아니라, 설령 피고 1이 위 주장 금액 상당의 채무를 승계하였다고 할지라도 이 사건 1 부동산의 시가가 1억 3,700만 원인 점에서 위 부동산 가액에서 피고 1이 주장하는 승계된 채무액 4,800만 원을 공제하더라도 8,900만 원 상당의 차액이 발생하므로 이 사건 증여계약으로 인해 일반 채권자들에게 공동담보로 제공되은 소외 1의 적극재산은 위 차액 상당만큼 감소되었다고 할 것이어서 이 사건 증여계약은 여전히 사해행위에 해당되므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다.

㈑ 나아가 피고 현대성우는, 피고 1과 제1심 공동피고 소외 1이 모두 주식회사 백록의 원고에 대한 구상금 채무를 연대보증 하였으므로, 소외 1이 피고 1에게 이 사건 1 부동산을 증여하였더라도 이 사건 1 부동산은 여전히 다른 연대보증인인 피고 1의 책임재산으로서 원고의 채권에 담보로 제공되고 있으니, 이 사건 증여계약이 원고의 채권을 해하는 사해행위에 해당하는 것은 아니라는 취지로 주장한다.

그러나 채권자는 단순히 자신의 채권뿐만 아니라 채무자의 다른 채권자들의 책임재산을 보전하기 위해 총채권자의 추심기관으로서 사해행위의 소를 제기하는 것이므로, 설령 이 사건 증여계약으로써 원고의 위 구상금 채권의 전체적인 공동담보에는 변동이 생기지 않더라도 피고 1이 별도로 소외 1의 다른 채권자들에 대하여도 인적 담보를 제공하지 않은 한 소외 1의 다른 채권자들에 대한 관계에서는 여전히 공동담보가 감소되게 되므로, 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당된다고 할 것인바( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조), 피고 현대성우의 위 주장도 이유 없다.

㈒ 따라서, 제1심 공동피고 소외 1과 피고 1 사이에 이 사건 1 부동산에 관하여 체결된 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다.

⑶ 수익자인 피고 1의 선의 주장

㈎ 이 사건 증여계약은 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하므로, 수익자인 피고 1의 악의는 추정된다( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다206986 판결 등 참조).

㈏ 이에 대하여 피고 1은, 1999. 4. 15.경부터 피고 현대성우, 소외 경원산업 주식회사와 대리점 계약을 체결하고 자동차 배터리 판매업 등을 운영하던 남편 소외 1과는 별도로, 피고 1이 자신의 명의로 2011. 10. 17. ‘○○’라는 상호로 사업자등록을 한 후 독자적으로 자동차 배터리를 포함한 자동차 용품점 등을 경영하며 피고 소외 1로부터 피고 현대성우에 대한 4,800만 원 상당의 채무를 승계하는 조건으로 이 사건 1 부동산을 증여받았을 뿐 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당한다는 사정을 알지 못하였으므로, 피고 1은 선의의 수익자에 해당한다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 을가 제2 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고 1이 소외 1의 사해의사를 알지 못한 선의의 수익자임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 증거들 및 을나 제1 내지 7호증, 을다 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 국민은행에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 주채무자인 주식회사 백록의 대표이사인 소외 1의 처인 사실, 주식회사 백록은 피고 현대성우와 사이에 대리점계약을 체결하고 피고 현대성우로부터 자동차배터리를 공급받아 이를 판매하여 왔으나, 대리점 운영 명의는 소외 1이 아닌 소외 1의 동생 제1심 공동피고 소외 2 명의로 되어 있던 사실, 소외 2는 2002. 1. 30.부터 2011. 10. 24.경까지 지속적으로 피고 1 명의의 주식회사 국민은행 계좌(계좌번호 생략)로 수십만 원씩을 매달 정기적으로 입금하여 온 사실, 주식회사 백록이 소외 2로부터 발행받아 배서하여 피고 현대성우에게 물품대금 명목으로 교부한 780만 원 상당의 어음이 2011. 10. 31. 지급거절되자, 피고 현대성우는 주식회사 백록에 대한 물품공금을 중단한 채 주식회사 백록과 그 대표이사인 소외 1에게 부도어음의 결제와 추가 담보 제공을 요구하였고, 이에 피고 1이 2011. 11. 4. 그 소유 명의로 된 이 사건 1 내지 5 부동산을 담보로 제공하였고 2011. 11. 9. 주식회사 백록 측이 위 부도어음금도 모두 지급한 후에야 비로소 거래가 재개된 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실 등에 비추어 보면 피고 1은 이 사건 증여계약 당시 주식회사 백록이나 남편인 소외 1의 사업내용, 재산보유현황, 자금사정 등을 알 수 있었던 위치에 있었으므로 소외 1이 자신의 유일한 재산인 이 사건 1 부동산을 피고 1에게 증여함으로써 피고 소외 1의 채권자들에 대한 공동담보가 부족하게 된다는 사정을 잘 알고 있었다고 보이는바, 결국 피고 1의 악의는 인정된다고 할 것이어서, 피고 1의 위 주장은 이유 없다.

⑷ 전득자인 피고 현대성우의 선의 주장 및 판단

㈎ 채무자 소외 1의 이 사건 증여계약 체결행위가 사해행위로 인정되므로, 전득자인 피고 현대성우의 악의도 추정된다.

㈏ 이에 대하여 피고 현대성우는 피고 1과 사이에 이 사건 1 근저당권설정계약을 체결할 당시 피고 소외 1의 이 사건 증여계약 체결행위가 사해행위에 해당함을 알지 못하였으므로, 선의의 전득자에 해당한다는 취지로 주장한다.

채권자가 사해행위취소로써 전득자를 상대로 채무자와 수익자 사이의 법률행위 취소를 구하는 경우, 이를 인정하기 위한 요건으로서의 전득자의 악의는 전득행위 당시 취소를 구하는 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하므로, 전득자의 악의 판단에서는 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지만이 문제가 될 뿐이고, 수익자가 채무자와 수익자 사이 법률행위의 사해성을 인식하였는지는 원칙적으로 문제가 되지 않는다( 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결 참조).

다시 이 사건에 돌아와 살펴보면, 피고 현대성우는 1999년경부터 주식회사 백록과 사이에 자동차배터리 등 대리점계약을 체결하여 계속적으로 물품을 공급하여 왔는데, 2011. 10. 31. 주식회사 백록으로부터 물품대금 명목으로 받았던 소외 2 발행 및 주식회사 백록 배서의 780만 원 상당의 어음이 부도처리되자 비로소 주식회사 백록과 그 대표이사인 소외 1에게 부도어음의 결제와 추가 담보 제공을 요구하여 2011. 11. 4. 소외 1의 처인 피고 1로부터 위 피고 소유의 이 사건 1 내지 5 부동산에 관하여 채권최고액 3억 600만 원으로 한 근저당권을 설정받고, 2011. 11. 9. 주식회사 백록으로부터 위 부도어음의 액면금을 모두 지급받은 후에야 다시 거래를 재개한 사실, 주식회사 백록은 피고 현대성우와 위와 같이 거래가 다시 재개된 이후인 2011. 11. 18. 관계회사의 부실로 인한 신용보증사고가 발생하여 원고에 대해 기한의 이익을 상실하게 된 사실 등은 앞서 살펴본 바와 같은 바, 비록 피고 현대성우가 주식회사 백록과 상당한 기간 동안 거래관계를 지속하여 왔고, 주식회사 백록으로부터 물품대금으로 받은 어음이 부도나자 추가담보를 요구하여 피고 1이 소외 1로부터 증여받은 이 사건 1 부동산을 포함한 이 사건 1 내지 5 부동산을 담보로 제공받은 것은 맞으나 그러한 사정만으로 피고 현대성우가 주식회사 백록의 대표이사인 소외 1의 채무초과 사실 및 사해의사를 알았다고 단정하기 어렵고, 이 사건 변론 전체 취지에 의하면 피고 현대성우는 피고 1로부터 향후의 물품거래에서 파생되는 물품대금의 담보를 제공받기 위해서 피고 1이 담보로 제공하는 위 각 부동산에 일괄하여 근저당권을 설정하였을 뿐, 이 사건 1 부동산이 소외 1의 유일한 재산으로서 이를 피고 1에게 증여함으로써 소외 1의 일반채권자들의 공동담보에 부족이 초래되리라는 사정까지는 알지 못하였음이 인정되므로, 피고 현대성우는 소외 1의 사해의사 또는 이 사건 증여계약이 사해행위임을 알지 못한 선의의 전득자에 해당한다고 할 것인바, 피고 현대성우의 위 주장은 이유 있다.

⑸ 사해행위의 취소

따라서 피고 소외 1의 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당하고 최소한 560,099,393원 상당에 이르는 원고의 구상금채권액이 이 사건 변론종결 당시의 이 사건 1 부동산의 시가 상당액으로 봄이 상당한 137,000,000원을 초과함은 계산상 명백하므로 이 사건 증여계약은 전부 취소되어야 한다.

⑹ 원상회복의 방법

㈎ 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외적으로 원물반환에 갈음하여 가액배상에 의한 원상회복이 허용되는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 증여계약이 사해행위로서 취소되나 전득자인 피고 현대성우가 선의로 이 사건 근저당권을 설정함에 따라 그 근저당권설정등기가 말소될 수 없게 됨에 따라 피고 1은 원고에게 피고 현대성우의 근저당권설정등기가 말소된 상태로 위 부동산을 반환하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었다고 할 것이므로, 원고는 피고 1에게 원물반환을 구할 수는 없고 그에 갈음한 가액배상을 구할 수 있을 뿐이다.

㈏ 한편 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 증여계약 당시 이 사건 1 부동산에 관하여는 1999. 4. 15.자로 채무자 소외 1(1999. 5. 7. 채무자가 피고 주식회사 백록으로 변경되었다), 근저당권자 경원산업 주식회사, 채권최고액 4,800만 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있었음을 알 수 있으므로, 당심 변론종결일 당시의 이 사건 1 부동산의 가액으로 추인되는 1억 3,700만 원(이 사건 근저당권설정 당시를 기준으로 한 평가 가액으로, 특별한 사정이 없는 한 당심 변론종결일에도 동일한 액수일 것으로 추인된다)에서 위 채권최고액 4,800만 원을 공제한 8,900만 원 상당만이 소외 1의 일반채권자들의 채권에 대한 공동담보로 제공되어 있었다고 할 것이므로, 가액배상도 그 범위 내에서 인정된다.

㈐ 따라서, 피고 1은 원고에게 이 사건 증여계약의 취소에 따른 원상회복으로 8,900만 원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

⑺ 소결론

그렇다면, 피고 소외 1, 피고 1 사이에 이 사건 1 부동산에 관하여 체결된 이 사건 증여계약의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있고, 사해행위 취소에 따른 원상회복으로서 원물반환을 구하는 주위적 청구는 이유 없으며, 가액배상을 구하는 예비적 청구는 이유 있고, 피고 현대성우에 대하여 악의의 전득자임을 전제로 원물반환의 방법으로서 원상회복을 구하는 이 사건 1 부동산에 관한 주위적 청구는 이유 없다.

다. 피고 현대성우에 대한 나머지 청구(이 사건 1 부동산에 관한 예비적 청구 및 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 청구)에 대한 판단

⑴ 사해행위의 피보전채권

사해행위라 주장하는 법률행위 당시 아직 성립하지 아니하였던 원고의 주식회 사 백록의 구상금 채무의 연대보증인 중 1인인 피고 1에 대한 구상금 채권도 앞서 본 위 3의 가. ⑴항 기재와 같은 이유로 채권자취소권의 피보전채권이 된다.

⑵ 이 사건 1 부동산에 관한 근저당권설정계약의 사해행위의 성립 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 1 부동산에 관하여 제1심 공동피고 소외 1과 피고 1 사이에 체결된 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당되어 취소됨에 따라, 이 사건 1 부동산은 원고에 대한 관계에 있어 더 이상 피고 1의 소유에 속하지 아니하여 그의 책임재산에 해당되지 아니하므로 피고 1이 위 부동산을 피고 현대성우에 담보로 제공하였더라도 이를 독립적인 사해행위로 보아 취소할 수는 없다. 따라서, 원고가 피고 1과 피고 현대성우 사이에 체결된 이 사건 1 부동산에 관한 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 전제로, 그 취소 및 원상회복을 구하는 원고의 이 사건 1 부동산에 관한 예비적 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

⑶ 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 근저당권설정계약의 사해행위 성립 여부

㈎ 사해행위 취소소송에서 채무자의 무자력 여부는 원칙적으로 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하나( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 ), 재산의 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다54849 판결 ), 채무자의 무자력 요건은 결국 사실심 변론종결시를 기준으로도 판단하여야 한다.

㈏ 이 사건에 관하여 살펴 보건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제9호증(가지번호 포함), 을가 제14 내지 25호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 우리은행, 중소기업은행, 주식회사 신한은행, 국토해양부장관에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지(제1심 감정인 소외 6의 2013. 3. 11.자 감정평가서)를 종합하면, ① 피고 1은 이 사건 2 내지 5 부동산에 대한 이 사건 근저당권설정계약일인 2011. 11. 4. 당시 위 각 부동산 이외에는 재산적 가치가 있는 별다른 재산을 보유하지 못했던 사실(이 사건 1 부동산은 앞서 본 바와 같이 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약이 사해행위로서 취소되므로 피고 1의 책임재산에 포함될 수 없다), ② 이 사건 근저당권설정 계약일 무렵인 2011. 10. 26. 당시 이 사건 2, 4, 5 부동산의 시가는 각 순서대로 1억 9,000만 원, 2,500만 원, 1억 6,700만 원이었고, 2011. 11월경 이 사건 3 부동산의 시가(갑 제9호증의 일반 평균가)는 2억 250만 원이었던 사실, ③ 한편 이 사건 근저당권설정계약일 무렵 이 사건 2 부동산에 관하여는 채무자 피고 1, 근저당권자 주식회사 국민은행, 채권최고액 6,500만 원의 1999. 11. 24.자 근저당권설정등기가, 이 사건 3 부동산에 관하여는 채무자 피고 1, 근저당권자 주식회사 신한은행, 채권최고액 2,400만 원의 2002. 5. 2.자 근저당권설정등기가, 이 사건 4, 5 부동산에 관하여는 채무자 주식회사 백록, 근저당권자 경원산업 주식회사, 채권최고액 1억 2,000만 원의 1999. 7. 7.자 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었고, 이 사건 3 부동산에 관하여는 종전부터 거주하여 왔던 임차인인 주식회사 국민은행과 사이에 임대차기간 2011. 9. 2.부터 2013. 9. 1.까지, 임대차보증금 1억 1,000만 원으로 된 2011. 7. 27.자 임대차계약이 체결되어 있었던 사실, ④ 이 사건 근저당권설정계약일 무렵 위 근저당권자 주식회사 국민은행으로 된 1999. 11. 24.자 근저당권의 피담보채무액수는 39,959,811원이었고, 근저당권자 주식회사 신한은행으로 된 2002. 5. 2.자 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니하였던 사실, ⑤ 이후 피고 1은 당심 소송계속 중인 2014. 6. 24. 원고에게 이 사건 구상금 채무 중 피고 1의 연대보증채무의 변제임을 지정하여 1억 2,062만 원을 변제하였던 사실이 각 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고 1이 이 사건 2 내지 5 부동산에 관하여 피고 현대성우와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시 보유한 적극재산의 합계액은 5억 8,450만 원[= 1억 9,000만 원(이 사건 2 부동산) + 2 억 250만 원(이 사건 3 부동산) + 2,500만 원(이 사건 4 부동산) + 1억 6,700만 원(이 사건 5 부동산)] 상당이었고, 피고 1이 부담하고 있던 소극재산은 ① 주식회사 국민은행에 대한 39,959,811원의 채무(이 사건 2 부동산에 관한 채권최고액 6,500만 원의 1999. 11. 24.자 근저당권설정등기의 피담보채무), ② 이 사건 3 부동산에 관한 주식회사 국민은행에 대한 1억 1,000만 원의 임대차보증금반환채무, ③ 경원산업 주식회사에 대한 채권최고액 1억 2,200만 원인 근저당권설정등기의 피담보채무(이 사건 4, 5 부동산에 관하여는 1999. 7. 7.자 근저당권설정등기의 피담보채무로서 그 액수가 특정되지 아니하였으므로 일응 그 채권최고액을 채무로 본다), ④ 가까운 장래에 현실화될 개연성이 있었던 원고에 대한 구상금 채권 167,623,502원(3차 신용보증약정시 보증한 구상금 채무액)의 구상금 채무 합계 총 439,583,313원(= 39,959,811원 + 1억 1,000만 원 + 1억 2,200만 원 + 167,623,502원)의 채무를 부담하고 있었으므로, 적극재산액(5억 8,450만 원)이 소극재산액(439,583,313원)보다 더 커서 무자력상태에 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고 1은 당심 소송계속 중 원고에게 위 피고가 부담하고 있던 구상금 채무 중 1억 2,062만 원을 변제하였는데, 원고나 피고 1 양측이 위 변제금의 비용, 이자, 원본 충당 여부에 관한 구체적 내역을 밝히지 아니하고 있으므로 채무자에게 우선변제이익이 있는 원본 충당으로 계산하면 피고 1의 소극재산액은 318,963,313원(= 439,583,313원 - 120,620,000원)으로 줄어들어 위 피고가 더더욱 무자력 상태에 있다고 할 수 없으므로, 무자력이 아닌 채무자인 피고 1의 피고 현대성우에 대한 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서, 이와 전제를 달리하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

⑷ 소결론

따라서, 피고 1, 현대성우 사이에 이 사건 1 내지 5 부동산에 관하여 체결된 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당됨을 전제로 그 취소 및 원상회복을 구하는 원고의 피고 현대성우에 대한 이 사건 1 부동산에 관한 예비적 청구와 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 사해행위 취소 및 원상회복 청구는 모두 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 이 사건 1 부동산에 관한 사해행위 취소 청구는 이유 있어 인용하며, 위 부동산의 원상회복으로서 원물반환을 구하는 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 가액반환을 구하는 예비적 청구는 이유 있어 인용하며, 원고의 피고 현대성우에 대한 이 사건 1 부동산에 관한 주위적 및 예비적 청구와 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 사해행위 취소 및 원상회복 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]