가. 사실 오인, 법리 오해 피고인은 피해자의 동의를 얻어 성관계를 시작하였고, 성행위 도중 피해자가 거부의사를 밝히기는 하였지만 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭행이나 협박을 가하지는 않았으므로, 피고인이 피해자를 강간하였다고

할 수는 없다.

그럼에도 원심은 신빙성 없는 피해자의 진술 등에 기하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 2년 6개월, 집행유예 4년, 사회봉사 200 시간, 수강명령 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인, 법리 오해 주장에 대하여 1) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 2) 원심 및 당 심에서 적법하게 채택 ㆍ 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들에 의하면, 피고인은 자신의 승용차 조수석에 탑승한 피해자의 휴대폰을 빼앗고 조수석으로 넘어가 자 신의 몸으로 피해자의 몸을 누르는 등으로 피해자의 항거를 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음하였다고

인 정할 수 있고, 이러한 유형력 행사는 강간죄의...

참조판례