호심

피고인은 2012. 11. 26. 00:50경 춘천시 석사동 석사로터리 도로에서 C 포터 냉동 탑차를 운전하던 중 도로교통법위반( 중앙선침범)으로 춘천경찰서 D지구대 소속 경위 E 로부터 정차할 것을 요구 받았으나 이에 불응한 채 차량을 운전하여 춘천시 석사동에 있는 골프장 앞에 차량을 세워놓고 뛰어서 도망가던 중 E가 피고인에게 다가가자 E에 게 "왜 따라와 씨발 새끼들아 모가지 다 잘라 버릴거야"라고 말하여 모욕죄로 현행범 인으로 체포되었다.

피고인은 위와 같이 현행범인으로 체포되어 춘천경찰서 D지구대로 인치된 후 경사 F로부터 2012. 11. 26. 01:28경부터 같은 날 02:00경까지 총 4회에 걸쳐 32분 동안 음 주측정에 응할 것을 요구받았으나 정당한 이유 없이 음주측정을 거부하였다.

2. 원심의 판단

원심은, 피고인에 대한 현행범인 체포는 새벽 1시경에 인적이 없는 막다른 길에 위 치한 골프장 주차장 부근에서 이루어졌고, 당시 현장에는 E를 포함한 경찰관 2명과 피 고인만이 있었던 점에 비추어 피고인이 E에게 한 공소사실 기재 발언이 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 한 것이라고 볼 수 없는 데다가, 당시 현장에 있었 던 경찰관 2명으로부터 불특정 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수도 없어 모욕 죄를 구성하지 않으므로, 피고인을 모욕죄로 현행범인 체포한 것은 범죄의 명백성 요 건을 갖추었다고 볼 수 없고, 피고인을 체포할 급박한 사정이 있었다고 볼 수도 없어 위 현행범인 체포는 위법하다고 판단하였다.

원심은 위법한 체포 상태에서 이루어진 피고인에 대한 음주측정요구 또한 위법하므 로 , 피고인이 이에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌 할 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.

3. 항소이유의 요지(사실오인, 법리오해)

경찰관들이 야간에 주차장에서 피고인의 위 발언을 들었으므로 모욕죄의 성립을 인 정할 수 있어 현행범인 체포는 적법하다고 보아야 하고, 현행범인 체포는 체포 당시 수사 주체의 판단에 상당한 재량의 여지가 있음에도 사후적으로 위 발언이 모욕죄가 되지 않는다고 보아 현행범인 체포가 위법하다고 하는 것은 부당하므로, 원심판결에는 현행범인 체포의 적법성 여부에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 .

4. 당심의 판단

현행범인 체포는 영장주의 원칙에 대한 예외이므로 형사소송법에서 정한 요건을 모 두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 현행범인 체 포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법하다. 현행범인으로 체포하 기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성, 시간적 접착성, 범인 및 범죄의 명백성 이 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖 추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체 포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황 을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상 당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충 족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃 은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결, 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등 참 조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 즉, 경찰관 E는 2012. 11. 26. 00:50경 춘천시 석사동 석사로터리 도로에서 피고인의 차량이 중앙 선을 침범하자 피고인의 신분과 음주운전 여부를 확인하기 위하여 정차할 것을 요구하 였으나, 피고인이 이에 불응하여 도망간 사실, 피고인은 E에 의해 검거될 상황에 처하 자 이를 모면하기 위해 E에게 항의하면서 공소사실 기재 발언을 하였고 이에 E가 피 고인을 모욕죄로 현행범인 체포한 사실, 위 현행범인 체포는 새벽 1시경 인적이나 차 량이 없는 골프장 주차장 부근에서 이루어졌는데 당시 현장에는 E, 동료 경찰관인 G 와 피고인만이 있었던 사실 등에다가 그에 의하여 알 수 있는 당시 현장에 있었던 경 찰관의 신분 및 관계, 위 장소에 있게 된 경위 등을 아울러 고려하면, 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 행하여졌다거나 위 경찰관들이 그 발 언을 불특정 다수인에게 전파할 가능성이 있다고 보기 어려우므로, 피고인의 발언이 모욕죄를 구성한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에 대한 현행범인 체포는 범죄의 명백 성 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.

더욱이 앞서 본 여러 사정에 비추어 보면, 피고인의 발언은 검거를 피하기 위한 과 정에서 저지른 일시적, 우발적 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 고소를 통하여 검사 등 수사 주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 범행현장에 서 피고인을 모욕죄로 즉시 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 위 현행 범인 체포는 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 피고인에 대한 현행범인 체포는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못한 것으 로서 위법하다.

또한 앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음 사정 즉, E는 최초 피고인에 대하여 중 앙선침범 및 음주운전 여부를 확인하기 위하여 정차를 요구한 점, 피고인이 이에 불응 하고 도망가면서 검거를 시도하는 E에게 공소사실 기재 발언을 하자 E가 피고인을 모 욕죄로 현행범인 체포한 점, 현행범인 체포 후 피고인을 경찰서로 인치한 직후에 음주 측정요구가 곧바로 이루어진 점을 고려하면, 위와 같이 위법한 현행범인 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로 개별적으로 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 일련의 과 정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자 가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 운전자에게 경찰공 무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2012. 12. 13 . 선고 2012도11162 판결 등 참조).

따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하는바, 원심이 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당하므로, 검사의 주장은 이유 없다 .

5. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

이희경

이소진

심급 사건

참조조문

참조판례