가. 사실 오인 피고인은 E이 건축 주인 H과 유효한 도급계약을 체결한 것으로 알고 E과 하도급계약을 체결하였고, E이 PF 대출에 성공하여 공사를 할 수 있을 것이라고 생각하고 피해 자로부터 금원을 교부 받은 것이므로, 편취의 범의가 없다.

나. 양형 부당 원심의 형( 벌 금 100만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해 자로부터 금원을 교부 받을 당시 피해자에게 골조공사를 하도급해 줄 수 없음을 미필적으로나마 인식하였다고

할 것이므로, 편취의 범의를 인정할 수 있다.

① E은 H과 공사 도급계약을 확정적으로 체결한 것이 아니라 이 사건 공사에 관한 PF 대출에 성공할 경우 골조 등 일부 공사를 도급 받기로 했고, H의 본부 장인 J 과의 사이에 대출을 위해 은행에 제출할 약정서를 작성한 것에 불과 하다. ② E은 피고인에게 H과 정식 계약을 체결한 것이 아니라는 사실을 알려주었다고

진술하였고, 40년 가량 건설업에 종사한 피고인의 경험에 비추어 볼 때 위 약정서를 보고 E이 H과 유효한 공사 도급계약을 체결하였다고

생각했다는 피고인의 주장은 믿기 어렵다.

③ 피고인은 E이 PF 대출에 성공해야 공사를 도급 받을 수 있다는 사정을 알면서도 피해자에게 은행작업이 다 되었고 돈이 나오면 집행하면 된다는 취지로 말하고 금원을 교부 받았다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 양형 부당 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사 소송법에서는 양형판단에 관하여도 제 1 심의 고유한 영역이 존재하고 제 1 심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제 1 심의 양형이 재량의 합리적인 범위를...