주거 강릉시 ㅇ0면 ㅇㅇㅇ리 000-0(0/0)

본적 강릉시 0면ㅇㅇㅇ리000

피고인은, 누구든지 하천구역 안에서 토지의 점용 등을 하고자 하면 관리청의 허가를 받아야 함에도 불구하고,

2004. 7. 21.경부터 같은 해 10. 15.경까지 강릉시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 000 및 같은 리 0-0 하천구역 부지를 무단점용하여 강원7거0000호 및 93더0000호 포터 화물차량을 주 차하고 차량 적재함에 모래시계 등 기념품을 진열하고, 이를 판매하였다.

증거의 요지

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 제8회 공판조서 중 증인 정재교의 진술기재

1. 이 법원의 검증조서

1. 정 ㅇㅇ의 임의진술서

1. 각 고발서 , 각 불법시설물현황사진 3매 , 하천정비계획도 , 지적도, 준용하천 고시

1. 강릉시장 작성의 2005. 10. 12.자 사실조회 회신서(이에 첨부된 하천정비기본계획

고시문 사본, 하천대장부록), 강원도지사 작성의 2007. 4. 12.자 사실조회 회신서( 이

에 첨부된 하천일람), 강원도지사 작성의 2007. 6. 7.자 사실조회 회보서(이에 첨부

된 정동진천 하천정비기본계획 설명자료 )

쟁점에 대한 판단

1. 피고인 및 변호인의 주장

피고인 및 변호인은 , 피고인이 무단점용하였다는 강릉시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 000 및 같 은 리 0-0 부지(이하 '이 사건 부지'라 한다)는 1999년경 강릉시가 매립, 조성하여 주 차장으로 제공한 부지로서 하천법 상의 하천구역이 아니라고 주장한다. 이하에서는 이 사건 부지가 과연 하천법 상의 하천구역에 해당하는지에 관하여 살펴보도록 한다 .

2. 관계법령의 규정

가. 구 하천법 (1) ( 1999. 2. 8. 법률 제5893호, 1999. 8. 9. 시행)

제17조 (하천정비기본계획)

① 관리청은 그가 관리하는 하천에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 하천의 정비에 관한 기

본계획(이하 "하천정비기본계획" 이라 한다 )을 수립하여야 한다.

② 하천정비기본계획은 수해발생의 상황, 수자원 개발·이용의 현황 및 하천환경 등을 고려하여 수

계별로 수립하여야 한다.

③ 관리청은 하천정비기본계획을 수립하거나 변경하고자 하는 때에는 미리 관계 행정기관의 장과

협의한 후 하천관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경

하고자 하는 때에는 그러하지 아니하다.

④ 관리청은 하천정비기본계획을 수립하거나 변경한 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여

이를 고시하여야 한다.

⑤ 제13조의 규정은 시·도지사가 2이상의 시·도에 걸치는 지방1급하천 및 지방2급하천에 대하여

하천정비기본계획을 수립하는 경우에 이를 준용한다.

나. 구 하천법 <2> (2002. 12. 30 . 법률 제6841호, 2003. 10. 1. 시행 )

제2조 (용어의 정의 등)

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. < 개정 2001.1.16)

1. "하천"이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수의 계통(이하 "수계" 라 한다)으로서

그 수계의 하천구역과 하천부속물을 포함하는 것을 말한다 .

2. "하천구역"이라 함은 다음 각목의 구역을 말한다 .

가. 하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 당해 토지에 있어서 식물이 자라는 상황

기타의상황이 매년1회이상물이흐른흔적을나타내고있는토지(대홍수 기타자연현상

에 의하여 일시적으로그상황을나타내고있는토지를제외한다)의구역

나. 하천부속물의 부지인 토지의 구역

다. 제방( 하천의 관리청이나 관리청으로부터 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것에 한한다 )

이있는곳에 있어서는그제외지(제방으로부터하심측의토지를말한다)

라. 대통령령이 정하는 제외지와 유사한 토지의 구역중 가목에 해당하는 구역과 일체로 하여

관리할필요가 있는토지로서 제12조의규정에 의한하천의관리청(이하"관리청"이라한

다)이 지정하는토지의 구역

다. 구 하천법 (3) (2004. 1. 20. 법률 제7101호, 2004. 7. 21. 시행)

제2조 (용어의 정의 등 )

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. <개정 2001.1.16,2004.1.20)

1. "하천"이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수의 계통(이하 "수계"라 한다 )으로서

그 수계의 하천구역과 하천부속물을 포함하는 것을 말한다.

2. "하천구역"이라 함은 다음 각목의 구역을 말한다.

가. 하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 당해 토지에 있어서 식물이 자라는 상황

기타의상황이 매년1회이상물이흐른흔적을나타내고있는토지(대홍수 기타자연현상

에 의하여 일시적으로그상황을나타내고있는토지를제외한다)의구역

나. 하천부속물의 부지인 토지의 구역

다. 제방( 하천의 관리청이나 관리청으로부터 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것에 한한다 )

이있는곳에 있어서는그제외지(제방으로부터하심측의토지를말한다)

라. 다음의 1에 해당하는 토지의 구역중 가목에 해당하는 구역과 일체로 하여 관리할 필요가

있는토지로서 제12조의규정에 의한하천의 관리청(이하 "관리청"이라한다)이지정하는

토지의 구역

(1) 제방이없는 곳에서홍수가 발생할 경우예상 되는홍수량의 소통에 필요한토지로서 대

통령령이 정하는토지의 구역

(2)대통령령이 정하는제외지와유사한토지의 구역

라. 구 하천법 시행령 (2004. 7. 20 . 대통령령 제18475호, 2004. 7. 21. 시행 )

제2조 (관리청이 지정하는 하천구역)

① 하천법(이하 "법" 이라 한다) 제2조제1항제2호 라목(1)에서 "대통령령이 정하는 토지의 구역 "이라

함은 계획홍수량(제방·댐·저류지 홍수조절지 방수로 등의 홍수방어시설에 의한 홍수조절계획을 반

영한 홍수량으로서 하천부속물의 설치계획을 수립함에 있어 기준이 되는 홍수량을 말한다. 이하

같다 )의 소통에 필요한 양안 사이의 토지의 구역을 말한다. <신설 2004.7.20 >

3. 인정사실

위에서 거시한 각 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 각 인정된다.

가. 강릉시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 소재 정동진천은 관리청인 강원도지사가 1963. 5. 28. 준용하천(현재 지방2급하천으로 명칭이 변경됨)으로 지정하는 고시를 한 이래, 1982. 9. 29. 강원도고시 제82-146호로 재차 준용하천으로 지정하는 고시를 하였고, 이후 1999. 2. 8. 구 하천법 <1> 의 전면개정이 있자 2000. 3. 25. 강원도고시 제2000-47호로 하천정비기본계획이 수립되어 하천구역이 고시된 지방2급하천이다.

나. 위 하천정비기본계획 고시에는 하천구역은 하천대장(1999년 수리전문 용역회사 에 의하여 작성되었고, 강원도지방하천관리위원회의 심의를 거침) 에 의하도록 되어 있 으며, 첨부된 하천대장에는 이 사건 부지가 등재되어 있다.

다. 위 하천정비기본계획 작성 당시 작성된 용역보고서에 의하면, 강릉시가 하천구역 을 매립하여 임시주차장( 이 사건 부지가 포함되어 있음)을 조성한 측점 No.-1지점의 계획홍수량은 335m/sec이며, 계획홍수위는 2.95EL.m(50년 빈도) 내지 3.16EL.m(80년 빈도)이며, 하폭은 112m이다.

라. 위 임시주차장의 측점 No.-1 지점의 표고는 1.42EL.m이며, 계획홍수위 2 .95EL. m 내지 3.16EL.m에 비하여 1.53m 내지 1.74m가 낮은 부지이다.

마. 이 사건 부지는 1999년경 강릉시에서 매립하여 주차장으로 조성하였는데 , 최근 들어 물이 흐른 흔적은 엿볼 수 없었고, 하천과는 약 1m의 고저차를 보이고 있으며 제 방으로 보이는 시설물은 설치되어 있지 않다 .

4. 판단

구 하천법 제2조 제1항 제2호 (가 )목 내지 (다 )목은 스스로 하천구간 내의 토지 중 일정한 횡적인 구역을 하천구역으로 규정하여 관리청의 결정·고시가 없어도 토지가 법 에 정한 요건에 해당하면 하천구역( 이를 약칭하여 '법정하천구역'이라고 한다) 이 되도 록 하고 있는바, 이를 하천구역 법정제도라 하고, 다만, 구 하천법 제2조 제1항 제2호 ( 라 )목에서는 관리청이 일정한 토지를 하천구역으로 지정( 이를 약칭하여 '지정하천구역' 이라고 한다 ) 할 수 있다고 규정하고 있고, 지방2급하천의 경우에는 시·도지사가 그 명 칭과 구간을 지정할 때 이미 하천구역의 형태를 갖추고 있었다면 지정하는 순간에, 그 이후에 하천구역의 형태를 갖추게 되었다면 그 때 각 별도의 처분 없이 하천구역으로 성립한다.

그런데, 이 사건 부지의 경우 법정하천구역, 즉 구 하천법 제2조 제1항 제2호 (가 ) 목 내지 (다 )목에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 부지가 하천구역에 해당하기 위하여는 구 하천법 제2조 제1항 제2호의 ( 라 )목의 지정하천구역에 해당하여 야 하는데, 구 하천법 <2>에는 제외지 유사의 토지에 한하여 하천구역으로 지정할 수 있도록 규정되어 있고 이 사건 부지에는 제방으로 보이는 시설물이 있지 아니하므로 구 하천법 <2> 의 지정하천구역에는 해당할 수 없으나, 위에서 인정한 사실을 종합하면 이 사건 부지는 계획홍수위에 비하여 1.53m 내지 1.74m 낮은 토지로서 구 하천법 <3 > 의 지정하천구역 중 하나인 '제방이 없는 곳에서 홍수가 발생할 경우 예상되는 홍수량 의 소통에 필요한 토지로서 계획홍수량의 소통에 필요한 양안 사이의 토지의 구역' 에 해당한다고 볼 것이다.

또한, 구 하천법 <3> 의 시행 이전에 이 사건 부지가 하천정비기본계획에 따라 하천 구역으로 지정되었다고 하더라도, 개정된 구 하천법 (3> 의 시행 전에 선행한 하천구역 의 지정행위를 무효라고 볼 것은 아니다. 왜냐 하면, 구 하천법 (3) 의 개정 취지는 '하 천제방이 없는 지역 중 상당수가 하천구역지정이 안되어 사유토지로 남게 되었고, 홍 수시에는 물이 범람하는 등 사실상 하천구역에 해당하는 하천변에 공작물이나 건축물 등이 설치되어 통수단면이 축소되고 홍수피해가 커지는 원인이 되는바, 하천제방이 없 는 구간에서도 하천구역 경계를 명확히 하여 홍수피해에 따른 재산상 불이익과 인명피 해를 사전에 예방하는 효과를 기대할 수 있다.'1)는 것인데, 위에서 인정한 바와 같이 강원도는 1999. 2. 8. 구 하천법 (1) 의 전면 개정 이후 정동진천에 대하여 하천정비기 본계획을 수립하면서 수리전문용역회사에 의뢰하여 계획홍수위와 표고를 실측한 이후 하천구역을 지정하고 하천대장을 작성한 것이어서, 하천정비기본계획 수립 당시에는 하천구역으로의 지정 필요성이 있었음에도 불구하고 지정하천구역의 법률개념상의 미 비로 인하여 하천구역으로 지정된다 하더라도 법률해석상 지정하천구역으로 인정받을 수 없었을 뿐, 그 하천정비기본계획 상의 하천구역 지정행위 자체에는 어떠한 절차적 인 하자가 있다고 볼 수 없어, 구 하천법 <3> 이 개정되어 시행된 이후에 별도로 이 사 건 부지를 하천구역으로 지정하는 고시를 하지 아니하더라도 이 사건 부지를 하천구역 으로 지정한 고시의 하자는 치유된다고 봄이 상당하다.

따라서 , 이 사건 부지는 구 하천법 <3> 이 개정되어 시행된 2004. 7. 21. 이후에는 지 정하천구역으로서의 법정요건과 하천구역의 지정이라는 두 가지 요건을 모두 갖추었다. 고 할 것이어서 구 하천법 (3) 제2조 제1항 제2호 ( 라 )목 (1)의 지정하천구역에 해당된 다고 판단되므로(검사는 약식공소를 제기하면서 범죄일시의 시기를 최초 점유시점인 2003. 1. 일자미상경으로 기재하였으나, 공판진행과정에서 재판부의 지적을 받아들여 구 하천법 (3) 이 시행된 시점인 2004. 7. 21.로 공소장을 변경하였다), 피고인 및 변호 인의 주장은 받아들이지 아니한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

하천법 제85조 제4호, 제33조 제1항 제2호 (벌금형 선택)

1. 형의 양정

벌금 300,000원

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항 (1일 50,000원)

1. 선고유예

형법 제59조 제1항 (초범인 점, 강릉시에서 이 사건 부지를 주차장으로 매립, 조성

하여 피고인에게 제공한 사정이 있는 점 , 관계법령의 개정으로 하천구역에 해당하

는지의 여부가 불분명하였던 점, 범행을 반성하는 점 등을 참작하여 보면 , 개전의

정상이 현저함)