피고인은 무죄.

피고인이 피해자에게 나체 사진을 전송한 이 사건 공소사실 기재 일시 무렵에는 피고인과 피해자가 연인관계에 있었고, 피고인에게 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 없었음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실

피고인은 피해자 공소외 1(여, 53세)과 식당을 동업하면서 알게 되었다.

피고인은 2013. 10. 16. 18:20경 서울 송파구 풍납동 소재 이름을 알 수 없는 공원에서, 피고인이 피해자와 성관계를 하면서 찍은 피해자의 나체 사진 2장(이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)을 다른 사람과 함께 있는 피해자에게 휴대전화 카카오톡 메신저를 이용하여 전송하였다.

이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신 매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 그림을 상대방에게 도달하게 하였다.

나. 원심의 판단

이에 대하여 원심은, 설령 피고인이 당시 피해자와 내연관계에 있었다고 가정하더라도 이 사건 사진 전송 당시 사진과 함께 주고받은 카카오톡 대화 내역 등에 비추어 보면 피해자가 위와 같은 사진을 전송할 것을 요청하였다거나 이에 동의하였다고 볼 수 없고, 원심 판시 각 증거들에 의하면 피고인이 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 그림을 도달하게 하였음을 인정하기에 충분하다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3. 당심의 판단

가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 에서 규정하고 있는 통신매체를 이용한 음란행위는 상대방에게 도달한 그림 등이 성적 수치심 등을 일으키는 것이어야 할 뿐 아니라 그 그림 등을 보낸 사람에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있어야 처벌할 수 있다. 그러므로 그 그림 등이 객관적으로는 성적 수치심 등을 일으킬 만하다고 보이더라도, 그것만으로 바로 범죄가 성립한다거나 위와 같은 목적이 인정된다고 바로 판단할 수는 없고, 초과 주관적 구성요건을 둔 법의 취지에 따라 피고인이 그림을 보낸 동기 및 경위, 그림이 도달하기 전후의 사정, 피고인과 피해자의 관계, 행위의 내용과 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 피고인에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었는지 판단하여야 할 것이다. 마찬가지로 상대방에게 도달한 그림 등이 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것인지 여부도 객관적 영상에 따라 판단할 것이 아니라 위와 같은 요소들을 모두 고려하여 피고인과 피해자의 주관적 관점에서 판단하여야 할 것이다.

나. 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에 대한 호감을 유지한 채 피해자와의 관계를 유지하기 위하여 피해자의 동의 하에 촬영한 이 사건 사진을 전송한 것으로 판단되고, 피고인에게 자신 또는 피해자의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다고 보기 어려우며, 피고인과 피해자의 당시 관계에 비추어 이 사건 사진으로 인하여 피해자가 성적 수치심이나 혐오감을 느꼈다고 인정하기도 어렵고, 현재 피해자의 피고인에 대한 감정이 적대적으로 바뀌었다고 하여 그 판단을 달리 할 수는 없다.

① 피해자는 2012. 4.말경부터 2013. 10.경까지 11회에 걸쳐 피고인으로부터 성폭행을 당하였다는 취지의 2013. 12. 6.자 진술서를 작성하여 제출하면서 피고인이 이 사건 사진을 전송하여 자신을 협박하였다고 주장하였다. 그러나 피고인이 피해자를 성폭행하였다고 인정할 증거가 부족하고, 오히려 피고인과 피해자가 합의 하에 성관계를 맺은 것으로 보인다. 결국 피고인이 자신을 협박하기 위하여 이 사건 사진을 전송하였다거나 이 사건 사진으로 성적 수치심을 느꼈다는 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다(한편, 검사는 당심에서 이 사건 사진을 수사기록 제4, 5쪽의 사진이라고 특정하였다. 그런데 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시에 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자에게 이 사건 사진의 영상을 전송한 것이 아니라 자신의 사진이 저장되어 있는 드롭박스 애플리케이션에 접속할 수 있는 인터넷 주소를 링크한 것인바, 이 사건 사진의 구도 및 피해자의 원심에서의 진술 등에 비추어 피해자가 위 일시에 피고인으로부터 전송받은 사진은 수사기록 제4, 5쪽의 사진이 아니라 피고인의 드롭박스에 저장되어 있던 수사기록 제156, 157쪽의 사진 3장 중 2장이 아닌지 하는 의심이 들기도 한다).

② 앞서 언급한 바와 같이 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시에 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자에게 사진의 영상을 직접 전송한 것이 아니라 자신의 사진이 저장되어 있는 드롭박스 애플리케이션에 접속할 수 있는 인터넷 주소를 링크하였을 뿐이므로 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이 사건 사진을 전송함으로써 피해자로 하여금 성적 수치심을 느끼게 할 의도가 있었다고 인정하기 부족하다.

③ 피고인은 상당한 기간 동안 피해자와 성관계를 유지하여 왔는바, 이 사건 사진을 포함한 피해자에 대한 촬영물이 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것이 아닌 것으로 보인다.

④ 피고인이 이 사건 사진을 전송하면서 함께 전송한 메시지의 내용을 살펴보면, 피고인과 피해자의 당시 관계가 그 이전보다 다소 악화되기는 한 것으로 보이지만, 피고인과 피해자의 관계가 파탄에 이르렀다고 볼 수는 없고, 피해자의 주장과 같이 피고인이 이 사건 사진을 이용하여 피해자를 협박하려는 의도가 있었다고 인정하기 어렵다.

⑤ 피고인은 이 사건 사진 전송일로부터 3일 뒤인 2013. 10. 19. 카카오톡 메신저를 이용하여 피해자에게 메시지를 전송하면서 공소외 2의 주거지로 추정되는 건물의 사진을 직접 찍어 영상을 함께 전송하였는바(수사기록 제80쪽), 이러한 피고인의 행태에 비추어 피고인이 이 사건 사진을 전송한 것은 피해자의 동의 하에 촬영된 이 사건 사진을 보여주려는 목적이 있었을 뿐 이를 넘어 이 사건 사진 내용이 제3자에게 공개되거나 피해자로 하여금 성적 수치심을 느끼게 하려는 목적은 없었다고 보는 것이 타당하다.

⑥ 피고인은 이 사건 공소사실 기재 일시로부터 며칠 전 피해자가 자신에게 영상통화를 통하여 나체를 보여줘 카카오톡 메신저를 통하여 이 사건 사진을 전송하였다고 진술하고 있는바, 그 당시 피고인과 피해자의 관계에 비추어 위 진술을 쉽사리 배척하기 어렵고, 실제로 피해자는 이 사건 공소사실 이전에 상반신을 벗고 있는 피해자의 남편의 사진을 피고인에게 전송하기도 하였다.

다. 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 전송한 이 사건 사진이 피해자로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키거나 피고인에게 자신 또는 피해자의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없으므로 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장을 받아들인다.

4. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음 ‘다시 쓰는 판결’과 같이 판결한다.