가. 사실오인 피고인은 밀쳐 넘어져 있는 피해자의 바지만 벗기다가 피해자가 소리를 질러 그치게 되었을 뿐 공소사실 기재와 같은 동작으로 피해자의 음부를 만지거나 피해자를 강간한 것이 아님에도 원심은 사실을 오인하여 강간 미수를 인정하였고, 이는 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인이 술에 취하여 이 사건 범행에 이른 점 등의 정상을 참작해 볼 때 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인의 점 1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 거시증거, 특히 피해자와 참고인 F의 진술을 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

① 피해자는 경찰 조사 시 “피고인이 사건 당일 피해자가 혼자 운영하는 술집에 찾아와 냉장고에서 마음대로 술을 꺼내어 마신 후 소변을 보고 오겠다며 나갔다 들어와 갑자기 출입문을 잠그고 피고인에게 다가와 ‘좀 들어가봐’라고 말한 후 피해자가 ‘왜 지랄하노’라고 하면서 일어나려 하자 피해자의 왼 손목을 잡으면서 바로 벽을 향해 밀어 넘어뜨렸으며, 피고인이 소파에 넘어지자 그 위에 바로 올라 타 오른 쪽 무릎으로 피해자의 왼 손목을 누르고 왼손으로 피해자의 오른 손을 잡아 반항을 제압하고 상의 속으로 손을 넣어 가슴을 만진 후 오른 손으로 피해자의 바지를 허벅지까지 벗기고 손으로 아랫도리 및 다리 등을 만졌다.“고 진술하였다.

② 이에 피해자가 손과 머리 등으로 옆 가게와 경계를 이루는 벽을 치면서 “사람 살려라”라고 외치자 지나가던 F이 문을 두드렸고, 이에 피고인이 행위를 멈추고 일어나 가게 문을 열고 나오자 이어서 피해자가 나오며 “살려 달라”고 하였다.

③ 당시 술을 한 잔 더 하기 위해 피해자의...