가. 사실오인 및 법리오해 피고인의 행위에는 준강간의 피해 발생의 위험성이 없었다.

피고인이 준간강의 실행에 착수했다고 볼 수 없고, 피해자가 묵시적으로 동의하였거나 부정한 목적으로 피고인의 행위를 묵인한 것이다.

그럼에도 원심은 준강간 미수의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년 6개월, 집행유예 4년, 성폭력 치료강의 수강명령 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에 ‘피고인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 피고인의 이 부분 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 그 주장을 배척하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다.

피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인이 불능미수의 성립 여부에 관한 법리적인 부분을 다투고 있으나 행위 자체에 대하여 인정하고 반성하는 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인의 가족이 피고인에 대한 선처를 탄원하는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.

그러나 피고인이 이 사건 당일 피고인의 친구 B, B의 여자친구 C, C의 친구인 피해자와 만나 함께 술을 마시고 피해자 친구의 집에서 같이 자게 된 것을 기화로 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능인 상태에 있는 것으로 생각하고 간음하였으나 사실 피해자가 잠이 들지 않아 미수에 그친 것으로 이 사건...