2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 원고의 남편 망 ○○○ ( 이하 ' 망인 ' 이라 한다 ) 은 주식회사 ○○○ ( 이하 ' 소외회사 ’ 라고 한다 ) 에 2001 . 12 . 1 . 입사하여 근무하던 중인 2006 . 1 . 14 . 01 : 43경 집에서 자고 있던 중 관상동맥경화로 인한 급성심장사로 사망하였다 .

나 . 원고는 피고를 상대로 산업재해보상보험법상의 유족급여 및 장의비 지급을 청구 하였으나 피고는 망인의 업무와 사인 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유 로 2006 . 8 . 28 . 부지급 처분을 하였다 .

다 . 원고는 피고의 위 부지급 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 승소하였다 .

라 . 원고는 피고로부터 망인의 평균임금이 55 , 597원 82전 내지 63 , 243원 84전임을 전제로 산정된 유족급여 및 장의비를 지급받았으나 , 망인의 평균임금이 68 , 478원 45전 이라고 주장하며 평균임금 정정신청을 하였다 .

마 . 피고는 망인이 사망 당시 소외 회사로부터 지급받은 월 2 , 100 , 000원의 금원 중 퇴 직금 195 , 000원과 자가운전보조금 200 , 000원은 근로기준법상 임금이 아니므로 이를 제 외하고 망인의 평균임금을 산정하여야 하고 , 그와 같이 산정한 망인의 평균임금은 55 , 597원 82전이라는 이유로 2009 . 2 . 27 . 원고의 위 평균임금 정정신청을 불승인하는 처분을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증 , 을 제1 , 2 , 3호증 , 을 제5호증의 1 , 2 , 3의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가 . 원고의 주장

망인은 2003 . 12 . 부터 2004 . 8 . 까지 소외회사로부터 매월 급여 2 , 100 , 000원을 지급 받았는데 , ① 급여의 항목은 회사의 필요에 따라서 수시로 변경된 것으로서 중요하지 않고 , ② 급여의 항목 중 퇴직금과 자가운전보조금은 그 명칭에 관계없이 근로의 대가 로 매월 정기적 , 일률적으로 지급받은 돈으로서 임금에 해당된다 . 따라서 망인의 퇴직 금과 자가운전보조금을 평균임금으로 인정하지 않은 이 사건 처분은 위법하다 .

나 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 갑 제2호증 ( 을 제6호증과 중복됨 ) , 갑 제3호증 ( 을 제10호증과 동일 ) , 을 제7 , 8 , 9 호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 소외 회사가 원고의 2005년 총 급여를 20 , 460 , 000원으로 하여 근로소득세를 원천징수를 한 바 있고 , 회사의 자금사정으로 인 하여 월급을 각 해당월에 전액 지급하지 못하고 수개월 지난 후 지급하거나 분할하여 지급하기도 하였으나 , 적어도 2003 . 12 . 분부터는 급여 및 제수당 명목으로 매월 2 , 100 , 000원의 고정급을 지급한 사실이 인정된다 .

2 ) 망인이 소외 회사로부터 지급받은 급여 중 퇴직금을 평균임금으로 포함하여 산정 할 수 있는지 여부에 관하여 본다 .

가 ) 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발 생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매 월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효 력은 없을 뿐만 아니라 , 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함 시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다 ( 대법원 2007 . 8 . 23 . 선 고 2007도4171 판결 , 1998 . 3 . 24 . 선고 96다24699 판결 등 참조 ) .

다만 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항에 의하면 , ' 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다 ' 고 규정하고 있는바 , 이에 기하여 연봉제계약에 따라 퇴 직금 중간정산을 실시하여 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는 다음의 요건을 구비 하여야 할 것이다 .

첫째 , 중간정산을 요구하는 근로자의 요구는 명시적이어야 한다 .

둘째 , 근로기준법은 ' 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금에 한하여 중간정산을 허용하 고 있으므로 , 중간정산의 대상이 되는 근로기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으 로 중간정산 요구 이전의 과거의 근로기간만이 포함되고 , 근로자가 장래에 계속 근로 할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 장래의 근로기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 아니한다 .

셋째 , 근로기준법 제17조에서 근로계약 체결시 근로조건을 명시하도록 요구하고 있 는 점에 비추어 연봉제계약 체결시에 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 한다 .

나 ) 나아가 , 퇴직금과 관련된 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법의 강행규정성 및 그 목적 , 후불적 임금이라는 퇴직금의 성격 등에 비추어 보면 , 퇴직금 명목으로 매 월 급여와 함께 지급한 금원은 위와 같이 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항의 규정에 따라 유효한 퇴직금 중간정산으로 인정되지 아니하는 한 , 그 명칭 여하에 불구하고 근 로자가 이를 법률상 원인 없이 이득을 취한 것이라고 볼 수는 없고 , 근로제공에 대한 대가의 성격을 가진 것으로서 평균임금 또는 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다 .

다 ) 이 사건에 관하여 살피건대 , 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 면 , 망인의 사망 당시 소외회사가 망인에게 지급한 금원 중 195 , 000원은 퇴직금 명목 으로 지급된 사실을 인정할 수 있으나 ① 위 퇴직금 명목의 금원이 월급과 함께 매월

정기적으로 지급된 점 , ② 퇴직금의 액수는 통상 1년에 대하여 약 30일분의 평균임금 으로 정하여진다고 할 것인데 , 소외 회사가 망인의 임금으로 신고한 20 , 460 , 000원을 토 대로 산정한 퇴직금은 월 140 , 136원 ( = 20 , 460 , 000원 : 365일 × 30일 : 12개월 ) 에 불 과하여 , 망인이 지급받은 월 195 , 000원과 상당한 차이가 있을 뿐만 아니라 , 퇴직금 이 외의 지급금과의 합계액이 2 , 100 , 000원으로서 100 , 000원 이하의 단수가 없어 , 총지급금 액을 먼저 정한 후 세부내역으로 퇴직금액을 임의로 설정하였다고 볼 여지가 있는 점 , ③ 망인이 소외 회사에 대하여 퇴직금의 중간정산을 명시적으로 요구하였다고 인정할 만한 자료가 없는 점에 비추어 볼 때 망인과 소외회사 사이에 유효한 퇴직금 중간정산 이 있었다고 볼 수 없고 , 소외회사가 망인에게 급여에 포함시켜 퇴직금 명목으로 지급 한 월 195 , 000원은 망인의 근로소득세의 부담을 줄이기 위한 목적에서 그 명칭을 ' 퇴 직금으로 정하였을 뿐 , 실질적으로는 근로자들의 근로제공의 대가로 정기적 · 계속적으 로 지급하는 금원으로서 평균임금 또는 통상임금이라고 할 것이다 .

3 ) 다음으로 , 망인이 소외회사로부터 지급받은 급여 중 자가운전보조금을 평균임금 으로 포함하여 산정할 수 있는지 여부에 관하여 본다 .

가 ) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로 자에게 지급하는 일체의 금품으로서 , 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급 에 관하여 단체협약 , 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는 것이다 ( 대법원 2005 . 9 . 9 . 선고 2004다41217 판 결 참조 ) .

나 ) 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 회사는 2004 . 8 . 까지 는 자가운전보조금을 직원들 모두에게 일률적으로 지급하지 않았고 동일한 직급의 직 원들에 대해서도 자가운전보조금의 지급 여부를 달리하였으나 ( 망인에 대해서는 계속적 으로 지급하였다 ) , 그 이후부터는 전 직원에 대해서 직급에 따라 일률적으로 ( 대리 이하 의 직급에 대해서는 월 150 , 000원 , 부장 이상의 직급에 대해서는 월 200 , 000원 ) 자가운 전보조금을 지급한 사실이 인정되는바 , 위와 같은 지급경위에 비추어 망인이 사망 무 렵 지급받았던 자가운전보조금은 당사자들의 약정 등에 따른 것으로서 근로자들의 근 로소득세 부담을 줄이기 위한 목적에서 그 명칭을 ' 운전보조금으로 정하였을 뿐 , 실질 적으로는 근로자들의 근로제공의 대가로 정기적 · 계속적으로 지급하는 금원으로서 평 균임금에 해당한다고 봄이 상당하다 .

4 ) 소결론

소외 회사가 망인에게 지급한 퇴직금과 자가운전보조금은 보험급여 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는바 , 이와 다른 전제의 이 사건 처분은 위법하다 .

3 . 결 론

원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용한다 .

판사 OOO

판사 ○○○

[ 산업재해보상보험법 ]

제5조 ( 정의 )

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 .

1 . " 업무상의 재해 " 란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상 · 질병 · 장해 또는 사망을 말한다 .

2 . " 근로자 " . " 임금 " . " 평균임금 " . " 통상임금 " 이란 각각 「 근로기준법 」 에 따른 " 근로자 " . " 임금 " . " 평

균임금 " . " 통상임금 " 을 말한다 . 다만 , 「 근로기준법 」 에 따라 " 임금 " 또는 " 평균임금 " 을 결정하기

어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 " 임금 " 또는 " 평균임금 " 으로 한다 . 제62조 ( 유족급여 )

① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다 .

② 유족급여는 별표 3에 따른 유족보상연금이나 유족보상일시금으로 하되 , 유족보상일시금은 근로자가

사망할 당시 제63조제1항에 따른 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자가 없는 경우에 지급

한다 .

[ 별표 3 ]

유족급여 ( /> 제62조제2항 관련 )

[ 근로기준법 ]

제2조 ( 정의 )

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 .

5 . “ 임금 ” 이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금 , 봉급 , 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하

는 일체의 금품을 말한다 .

6 . “ 평균임금 ” 이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된

임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다 . 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도

이에 준한다 .

② 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로

한다 . 끝 .