가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 D와 함께 찜질방에 간 사실은 있으나, D와 절도 범행을 공모하거나 D의 절도 범행에 가담하여 실행행위를 분담한 사실이 없음에도 피고인에게 특수절도죄의 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 합동범에 대한 법리를 오해한 위법이 있어 부당하다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 이른바 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 되고(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결, 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002도3791 판결 등 참조), 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위 분담을 요하나, 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다

(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 참조). 살피건대, 이와 같은 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① D는 검찰 조사 당시 자신이 피고인에게 이전에 R온천에서 사람들이 잘 때 휴대폰을 훔쳤었다고 말하자 피고인이 E 찜질방(이하 ‘이 사건 찜질방’이라 한다)도 사람들이 다...

참조판례