2. 원고들의 주위적 청구 부분에 관한 소를 각하한다.

3. 원고들이 당심에서 추가한 예비적 청구를 기각한다.

4. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

주위적으로, 용두 제5구역 주택재개발 정비사업조합 추진위원회(이하 ‘피고 추진위원회’라 하고, 이와 구분하여 피고를 ‘피고조합’이라 한다)가 2006. 3. 23. 주민총회에서 주택재개발 정비사업의 시공자를 대림산업 주식회사로 선정한 결의는 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고조합이 2008. 4. 29. 조합총회에서 주택재개발 정비사업의 시공자로서 위 회사를 선정(추인)한 결의는 무효임을 확인한다(당심에서 예비적 청구 추가).

2. 항소취지

주문 제1, 2항과 같은 판결 및 예비적으로 원고들의 주위적 청구를 기각한다.

가. 피고 추진위원회는 서울 동대문구 용두동 253-1 일대 41430.18㎡ 부지에 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’으로 약칭한다)에 의한 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다)을 시행할 조합설립 등을 준비할 목적으로 설립되어 2005. 12. 16. 관할 서울 동대문구청장으로부터 승인을 받은 조합설립추진위원회이고, 원고들은 이 사건 재개발사업구역 내 토지 등의 소유자들이다.

나. 피고 추진위원회는 그 설립승인을 받은 직후 2006. 1. 17.까지 정비사업전문관리업체 및 설계업체 선정작업을 마무리 한 뒤 시공자 선정작업에 착수하여 같은 해 3. 23. 개최된 주민총회에서 이 사건 재개발사업의 시공자로 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업’이라 한다)를 선정하는 결의를 하였다.

다. 그리고 피고 추진위원회는 2007. 7. 20. 주택재개발정비사업조합 설립을 위한 창립 주민총회를 개최하여 조합정관 제정, 조합임원 선임, 시공자 선정을 포함한 추진위원회 수행업무 추인 등의 안건을 가결하였고, 이후 토지 등 소유자 322명 중 3/4 이상인 243명의 동의를 얻어 2008. 2. 27. 동대문구청장으로부터 피고조합 설립인가를 받고, 3. 4. 피고조합의 설립등기를 마쳤다.

라. 그 후 피고조합은 2008. 4. 29. 조합원총회를 개최하여 조합원 216명(서면참석 포함)이 참석한 가운데 시공자로 대림산업을 선정(추인)하는 안건을 찬성 214표로 가결하였다 주1) .

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3, 4호증, 을 제4, 5, 9 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구 부분에 관한 소의 적법 여부에 관한 판단

원고들은 주위적 청구로서 시공자 선정 권한은 추진위원회가 아니라 주택재개발조합의 고유한 권한임을 이유로 하여 피고 추진위원회가 2006. 3. 23. 주민총회에서 대림산업을 시공자로 선정한 결의의 무효 확인을 구한다.

살피건대, 도시정비법상 시공자의 선정에 관한 업무는 추진위원회의 업무에 포함되어 있지 않고( 도시정비법 제14조 및 같은 법 시행령 제22조 , 제23조 ), 주택재개발사업은 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 건설업자 등과 공동으로 시행할 수 있으며( 도시정비법 제8조 ), 시공자의 선정은 조합원총회의 의결을 거쳐야 하는바( 도시정비법 제24조 제3항 제6호 ), 이러한 도시정비법 등의 관련 규정에 비추어 보면 시공자의 선정은 조합원총회의 고유권한이라고 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298 판결 참조).

그런데 피고 추진위원회의 위와 같은 시공자 선정이 무효라 하더라도, 피고조합의 조합원총회에서 그 고유권한에 의하여 위와 같이 대림산업을 시공자로 선정하는 결의를 한 이상, 그와 같은 조합원총회의 결의가 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이전의 피고 추진위원회의 시공자 선정에 대한 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한다고 할 것인바, 아래에서 살피는 바와 같이 피고조합의 위 조합원총회의 결의에 위와 같은 하자가 있다는 점을 인정할 수 없으므로, 결국 원고들의 이 사건 주위적 청구 부분에 관한 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 이 사건 예비적 청구로서, 위 조합원총회 결의 역시 다음과 같은 하자가 있다고 주장하면서 그 무효 확인을 구한다.

⑴ 위 조합원총회 결의는 피고조합이 적법하게 성립하였음을 전제로 하는데, 피고조합의 설립인가는 그 신청과정에서 토지 등 소유자의 조합설립동의서가 변조되는 등 조합설립 요건인 토지 등 소유자의 3/4 이상의 동의를 갖추지 못하여 부적법하고, 이에 원고들이 위 인가처분 취소소송을 제기해 둔 상태일 뿐 아니라, 위 조합원총회 결의 자체도 대리인의 출석과 서면결의서 제출 등에 하자가 있어 부적법하다.

⑵ 위 조합원총회 결의는 피고 추진위원회가 선정한 시공자를 형식적으로 추인한 데에 불과한 것으로서, 이는 도시정비법이 규정하고 있는 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니한 하자가 있을 뿐 아니라, 조합원총회의 고유권한인 시공자 선정권한을 실질적으로 침해하는 것으로서 부적법하다.

나. 피고조합의 인가 및 위 조합원총회 결의 절차의 적법 여부

먼저 피고조합이 적법하게 성립되어 있는 상태인지에 관하여 보건대, 원고들이 서울행정법원 2008구합16247호 로 피고조합 설립인가처분 취소청구의 소를 제기한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 향후 위 소송에서 피고조합 설립인가처분이 취소될 여지가 있음은 별론으로 하더라도, 피고조합 설립인가 신청과정에서 토지 등 소유자의 조합설립동의서가 변조되는 등 조합설립 요건인 토지 등 소유자의 3/4 이상의 동의를 갖추지 못하였는지에 관하여는 현재 이를 인정할 만한 아무 증거도 없고, 달리 피고조합의 설립인가처분에 어떠한 하자가 있다는 증거도 없으므로, 위 조합원총회 결의가 피고조합 설립인가처분의 하자로 인하여 부적법하게 되었다고 할 수는 없다.

또한 위 조합원총회의 결의 자체에 하자가 있는지에 관하여 보더라도, 앞서 본 바와 같이 피고조합 정관에 의하여 조합원총회 결의 방법으로 서면 또는 대리인에 의한 의결권 행사가 허용되어 있음을 알 수 있을 뿐, 그 결의에 어떠한 하자가 있다는 점에 관한 아무 증거도 없다. 그러므로 원고들의 이 부분 주장은 이를 받아들일 수 없다.

다. 경쟁입찰의 필요 여부 및 조합원총회의 시공자 선정권한 침해 여부

⑴ 경쟁입찰의 필요 여부

피고조합의 조합원총회에서 반드시 경쟁입찰의 방식으로 시공자를 선정했어야 하는지에 관하여 보건대, 도시정비법은 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정될 당시 제11조 제1항 에서 “조합 또는 토지 등 소유자는 사업시행인가를 받은 후 건설산업기본법 제9조 의 규정에 의한 건설업자 또는 주택법 제12조 제2항 의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록업자를 시공자로 선정하여야 한다”, 제2항 에서 “조합 또는 토지 등 소유자는 제1항 의 규정에 의한 시공자를 조합의 정관 등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다”라고 규정하여 주택재개발정비사업의 사업시행인가 후 조합의 정관 등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 하다가, 2005. 3. 18. 법률 제7392호(2005. 3. 18. 시행)로 개정되면서 제11조 제1항 에서 “주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다”, 제2항 에서 “주택재건축사업조합은 제1항 의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다”라고 규정하여 주택재건축사업의 경우에만 위와 같은 제한을 두었을 뿐 주택재개발정비사업의 경우에는 시공자 선정시기나 선정방법에 관한 아무런 규정을 두지 않았다가, 2006. 5. 24. 법률 제7960호(2006. 8. 25. 시행)로 재차 개정되면서 제11조 제1항 에서 “주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다”, 제2항 에서 “ 제1항 의 규정에 의한 조합은 제1항 의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방식으로 선정하여야 한다“라고 규정하여 다시 주택재개발정비사업의 경우 조합설립인가를 받은 후에 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방식으로 시공자를 선정하도록 하였는데, 그 부칙 제2항은 " 제11조 제2항 의 개정규정 중 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우는 이 법 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한다"라고 규정하여 그 전에 추진위원회 승인을 얻은 조합의 경우에는 제11조 제2항 의 시공자 선정방식의 제한을 받지 않도록 하고 있다.

그러므로 위 2006. 5. 24. 법률 제7960호의 개정법률 시행 전에 추진위원회 승인을 받은 피고조합의 경우에는 그 부칙 제2항에 의하여 시공자 선정방식의 제한에 관한 개정법 제11조 제2항 의 적용을 받지 않는다 할 것이고, 한편 피고 추진위원회가 승인받을 당시의 법률인 위 2005. 3. 18. 법률 제7392호의 개정법률은 주택재개발정비사업의 경우에는 시공자 선정방법에 관한 아무런 규정을 두지 않았으므로, 결국 피고조합의 경우 조합원총회에서 시공자를 선정하는 방법에는 법률상 아무런 제한이 없어 반드시 경쟁입찰 방법에 의하지 않아도 되므로, 원고들의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수 없다.

⑵ 조합원총회의 시공자 선정권한이 실질적으로 침해되었는지 여부

또한, 위 조합원총회의 결의가 피고 추진위원회가 선정한 시공자를 형식적으로 추인한 데에 불과한 것으로서 조합원총회의 고유권한인 시공자 선정권한을 실질적으로 침해하는 것인지에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 갑 제5호증의 1, 2, 을 제3, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, ① 즉 이처럼 피고조합의 경우 조합원총회의 시공자 선정방법에 법률상의 제한이 없으므로, 조합원총회가 시공자 선정에 관한 고유의 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 이상 그 결의가 추인의 형식에 의하여 이루어졌다 하여 그 자체로 어떠한 하자가 있는 것이라고 할 수는 없는 점, ② 피고 추진위원회의 시공자 선정에 있어 2006. 2. 14. 시공자 선정공고를 한국경제신문에 게재한 후 2. 17.에 4개 건설회사(대림산업, 대우건설, 두산, 삼성물산)가 참여한 현장설명회를 개최하고, 건설회사들로부터 사업참여제안서를 접수하여 주민들을 상대로 홍보활동을 하도록 한 다음 그 중 대우건설과 대림산업을 주민총회의 의결에 부칠 최종 후보로 선정하는 등 피고 추진위원회가 시공자를 선정하기에 앞서 다수의 건설회사로 하여금 이 사건 재개발사업의 시공자로 참여할 수 있는 공정한 기회를 부여하는 한편 토지 등 소유자들에게는 그 비교·선택을 위한 충분한 정보를 제공해왔던 것으로 보이는 점, ③ 2006. 3. 23.의 주민총회 결의에서 토지 등 소유자 228명이 참석하여 그 중 212명의 찬성으로 대림산업이 시공자로 선정되었고(대우건설 7명), 2007. 7. 20. 조합 창립 주민총회에서도 토지 등 소유자 200명이 참석한 가운데 시공자 선정을 포함한 추진위원회 수행업무 추인 등의 안건이 가결되는 등 위 조합원총회에 이르기까지 시공자 선정과 후속 결의 과정 등에 토지 등 소유자들의 다수가 지속적으로 참여하여 온 점(토지 등 소유자의 수는 2007. 7. 20. 결의 당시 341명, 피고조합 설립 당시 322명 등으로 변화를 보이기는 하나 위 결의 등에 다수가 참여한 점에는 변함이 없다), ④ 2006. 3. 23. 총회 결의 당시 대림산업의 시공자 선정에 참석한 토지 등 소유자들의 압도적인 다수가 찬성하고, 위 조합원총회 결의에서도 다시 대다수가 찬성하는 등 대림산업을 시공자로 선정하는 데에 조합원들 다수의 의사가 충분히 반영되어 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 위 조합원총회 결의 당시 공고 등을 통해 모든 조합원들에게 참석의 기회가 주어졌고, 총회에서도 시공자 선정에 대한 이의 제기 여부를 여러 차례 묻는 등 조합원의 의사를 확인하기 위한 조치들이 취해졌던 점(그럼에도 조합원총회에서 시공자 선정에 대하여 이의를 제기하는 조합원은 아무도 없었다), ⑥ 한편, 이 사건 재개발사업의 경우 대림산업과 피고 추진위원회 또는 피고조합 임원들 사이의 유착 등 시공자의 선정에 따른 문제가 발생하였다는 점에 아무 증거도 없는 주2) 점 및 ⑦ 이와 같은 상황에서 기존 시공자를 배제하고 다시 새로운 시공자를 선정하는 것은 재개발 사업이 지연이나 사업비용의 증가를 초래하게 되어 조합원들 다수의 의사에 반하는 것이 될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 조합원총회의 결의가 조합원 총회의 시공자 선정권한을 실질적으로 침해한 것이라고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

라. 소결

따라서, 원고들의 예비적 청구도 이를 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 주위적 청구 부분의 소를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 주위적 청구 부분의 소를 각하하며, 원고들이 당심에서 추가한 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 피고조합 정관(을 제4호증에 첨부) 제22조에 의하면 서면에 의한 의결권 행사나 대리인에 의한 의결권 행사가 허용되고 있는바, 여기서의 참석 조합원 수 등에는 이와 같은 서면 의결이나 대리인에 의한 의결이 포함된 것이고, 아울러 앞서 살펴본 주민총회 결의 역시도 피고 추진위원회 운영규정(갑 제4호증) 제22조에서 위와 같은 의결방법을 허용하고 있어 마찬가지로 서면 의결이나 대리인 의결을 포함한 것이다.

주2) 원고들은 피고 추진위원회가 대림산업으로부터 2007. 5. 15.경까지 907,928,000원을 차용하여 그 중 894,165,002원을 사업비, 운영비 등 명목으로 지출하였음을 지적하면서 추진위원회 임원들과 시공자의 유착 의문 등을 제기하는 듯하나, 어떠한 문제가 발생하였는지 등에 관하여는 아무런 구체적인 설명이나 근거를 제시하지 못하고 있으며, 한편 피고조합은 위 지출금액은 정비업체 용역대금, 도시설계비용, 설계용역비용, 총회개최경비, 사무실 운영비 등에 사용된 것으로서(갑 제5호증의 2) 그 정도의 경비는 재개발 사업의 추진에 필요한 최소한의 것이라고 한다.