이 기일지정신청 이후에 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

그런데 피고들 소송대리인은 주장하기를 피고들이 위 변론기일에 출석치 않은 것은 피고들이 위 기일소환장을 받지 못했기 때문이며, 피고 1은 1968.5.28. 구속되어 서울구치소를 거쳐 안양교도소에 수감중에 있었으며, 피고 2는 외출 부재중이었는데 제6차 변론기일 소환장은 1969.1.22. 미성년자인 피고들의 딸 소외 1이 수령하고 피고들에게 전달하지 않았으며, 제7차 변론기일 소환장은 1969.2.11.에 피고들의 아들인 미성년자 소외 2가 피고 1의 인장을 찍고 수령한 후 역시 피고들에게 전달하지 않았기 때문에 피고들은 위 각 변론기일을 알지 못하였고 이를 알지 못하여 변론기일에 출석하지 못한 것은 피고들의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이니 본건 변론기일을 지정하여 주기 바란다 함에 있다.

그러나 일건 기록에 의하면 피고 1과 피고 2는 동거하고 있는 부부이며 피고 2는 자기에 대한 기일소환장과 피고 1에 대한 기일소환장을 수차에 걸쳐 수령하였고 또 제2,3,4,5차 변론기일(1968.9.4., 1968.9.25., 1968.10.23., 1968.11.6.)에는 직접 법정에 출석하여 변론을 한 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건이 당원에서 심리중인 사실을 알고 있었으며 또 피고 1은 구속되어 있었다고 하나 그 구속되었다는 사유나 주소 변경게를 법원에 제출한 사실도 전혀 없었으며 당심증인 소외 1의 진술에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고들에 대한 제6,7차 변론기일 소환장은 피고들과 동거중이며 딸인 소외 1에게 보충송달을 한 사실이 인정되는 바, 민사소송법 제172조 에 의하면 송달할 장소에서 송달을 받을 자를 만나지 못한 때에는 동거자로서 "사리를 변식할 지능이 있는 자"에게 보충송달을 할 수 있도록 규정되어 있고, "사리를 변식할 지능있는 자"란 송달의 뜻을 이해하여 송달 서류를 송달을 받을 자에게 교부할 것을 기대할 수 있을 정도의 능력이 있는 자이면 족하다 할 것이고, 소외 1은 당16세(1954.2.10.생)로 서울명지여자중하교 제2학년에 재학중인 학생이므로 위 보충송달의 수령능력이 있다고 할 것인즉 미성년자는 보충송달의 수령능력이 없다는 피고들의 주장은 독자적 견해로서 이를 채용할 수 없고 적법한 보충송달이 된 경우라면 그 보충송달을 받은 자(이 사건에 있어서는 소외 1)에게 송달서류가 교부되었을 때에 송달이 완료되어 송달의 효력이 생기며, 후에 보충송달을 받은 자( 소외 1)가 과실로 송달을 받을 자(피고들)에게 송달서류를 교부하지 않았다해도 송달의 효과에는 영향이 없다고 할 것이다.

과연 그렇다면 피고들이 본건에 있어서 위 각 변론기일 소환장을 받지 못하여 위 각 변론기일에 출석하지 못하였음이 피고들의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고는 인정할 수 없으므로 피고들의 위 기일지정신청은 그 이유없다.

따라서 이 소송은 민사소송법 제241조 의 규정에 의하여 1969.2.26. 피고들의 항소가 취하된 것으로 간주되어, 이미 종료되었음이 분명하므로 그와 같은 뜻의 선언을 하기로 하고, 이 기일신청후에 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.