나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

나.‘의료행위’는 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위이므로 한의학과 서양의학을 분리하고 있는 현행법체계 하에서는 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 허용할 수 없다. 특히 영상의학과는 의료법상 서양의학의 전형적인 전문 진료과목으로서 초음파검사의 경우 영상의학과 의사나 초음파검사 경험이 많은 해당과의 전문의사가 시행하여야 하고, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용하기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956 , 판례집 22-1상, 329헌재 2012. 8. 23. 2010헌마740 , 공보 191, 1657헌재 1996. 10. 31. 94헌가7 , 판례집 8-2, 408헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370 , 판례집 14-2, 882헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 , 판례집 17-1, 321헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86 , 판례집 17-1, 630헌재 2005. 11. 24. 2003헌바95

당해사건부산지방법원 2011노2012 보건범죄단속

에관한특별조치법위반(부정의료업자)

가. 사건의 개요

청구인은 한의사인데, 2007. 12. 22.부터 2009. 7. 4.까지 사이에 49명의 환자를 상대로 골밀도 측정용 초음파진단기기인 “OsteoImager PLUS”를 사용하여 성장판 검사 등을 하였다는 이유로 기소되어 부산지방법원 동부지원에서 벌금 2백만 원의 선고유예를 선고받았으며(부산지방법원 동부지원 2009고단1183), 항소하여 항소심 계속 중(부산지방법원 2011노2012) 의료법 제27조 제1항 본문 후단 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(부산지방법원 2011초기2434), 2011. 12. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 이 사건 심판의 대상으로 의료법 제27조 제1항 본문 후단 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 부분을 기재하고 있으나, 이 사건의 당해 사건은 형사사건으로서 청구인에게 적용되는 조항은 처벌조항이므로 심판의 대상을 처벌조항 가운데 금지규정 중 해당 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판의 대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 ‘제27조 제1항 본문 후단’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상조항]

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)

제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

[관련조항]

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)

제1조(목적) 이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.

제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이란 보건복지가족부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다.

② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.

1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.

2.치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.

3.한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.

4.조산사는 조산(助産)과 임부(姙婦)·해산부(解産婦)·산욕부(産褥婦) 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다.

5.간호사는상병자(傷病者)나해산부의요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다.

제5조(의사·치과의사 및 한의사 면허) ① 의사·치과의사 또는 한의사가 되려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조에 따른 의사·치과의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지가족부장관의 면허를 받아야 한다.

1.의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사·치의학사 또는 한의학사 학위를 받은 자

2.의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 전문대학원을 졸업하고 석사학위 또는 박사학위를 받은 자

3.보건복지가족부장관이 인정하는 외국의 제1호나 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사·치과의사 또는 한의사 면허를 받은 자로서 제9조에 따른 예비시험에 합격한 자

② 의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 6개월 이내에 졸업하고 해당 학위를 받을 것으로 예정된 자는 제1항 제1호 및 제2호의 자격을 가진 자로 본다. 다만, 그 졸업예정시기에 졸업하고 해당 학위를 받아야 면허를 받을 수 있다.

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 단서 생략

2. 청구인의 주장

가. 이 사건 법률조항 규정인 ‘면허된 것 이외의 의

료행위’는 면허된 의료행위를 전제로 하는 개념인데, 의료법은 의사와 한의사를 양분하여 각기 별도의 면허를 주는 제도를 취하면서도 그 각 면허에 면허된 의료행위가 무엇인지 전혀 명시하고 있지 않아 ‘면허된 것 이외의 의료행위’가 무엇인지 불분명한바, 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

나. 무면허 의료행위를 금지하는 것은 환자의 생명과 건강에 위해를 끼칠 위험성이 크기 때문인데, 골밀도 측정용 초음파진단기기는 종골에 대한 초음파 스캐닝과 그 결과의 표시를 기계 자체가 하는 것으로 전문적인 판독행위가 필요 없는 기기이고, 설령 그 위험성이 있다고 하더라도 방사선학을 이수하여 초음파진단기기를 사용할 정도의 의학적 전문지식을 가지고 있는 한의사의 사용을 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다.

다. 한의사에 대해 초음파진단기기와 같은 의료기기를 사용할 수 없도록 하는 것은 의사와 한의사를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.

3. 판 단

가. 청구인의 주장과 쟁점

(1) 이 사건 법률조항은 의료법에 의하여 면허를 취득한 자라고 하더라도 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 하는 경우 형사처벌을 하도록 하여 의료인의 직업의 자유를 제한하고 있다.

그런데 위와 같이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 한 경우 처벌을 하면서도 각 면허 관련 규정에서 ‘면허된 의료행위’가 무엇인지에 관하여 아무런 정의 규정을 두고 있지 않은 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는가의 문제를 발생시킨다.

그리고 한의사가 초음파진단기기와 같은 의료기기를 사용하는 것을 무조건 ‘면허된 것 이외의 의료행위’로 단정하여 처벌하는 것은 과잉금지원칙 위반의 문제도 발생시킨다.

(2) 청구인은 이 사건 법률조항의 한의사에 대한 의료기기 사용 금지가 의사와 한의사를 자의적으로 차별하는 것이라고도 주장하나, 한의사의 의료기기 사용 금지는 그것이 면허된 이외의 의료행위라는 점에 기인하는 것으로서 면허의 범위와 관련한 직업의 자유에 대한 제한 문제에 포섭된다 할 것이므로 평등원칙 위반의 문제에 대하여는 별도로 판단하지 않는다.

이하에서는 위 문제들에 대하여 살펴본다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 쟁점

청구인은 청구인의 행위가 의료인에게 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부와 관련하여, 의료관계 법령에서 그 면허의 범위나 판단기준에 대하여 구체적으로 규정하고 있지 않기 때문에 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장한다.

그런데 ‘면허된 것 이외의 의료행위’가 무엇인지 불명확하다는 청구인의 주장은 서양의학과 한의학이 분리되어 면허가 부여되고 있는 우리 의료법체계에서 의사에게 면허된 의료행위와 한의사에게 면허된 의료행위가 무엇인지를 알 수 없다는 주장으로서 ‘의료행위’의 의미 내지는 ‘한방의료행위’의 의미가 불명확하다는 주장에 다름 아니므로, 이하에서는 ‘의료행위’ 및 ‘한방의료행위’의 의미가 명확한지에 대하여 살펴본다.

(2) 판단 기준

헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의로부터 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌은 명확하게 규정되어야 한다는 원칙이다.

여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2005. 5. 26, 2003헌바86 , 판례집 17-1, 630, 640; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19 등, 판례집 22-2상, 37, 56).

(3) 먼저 ‘의료행위’의 의미에 대하여 본다.

우리 의료법 및 의료관계 법령에서는 ‘의료행위’에 관하여 적극적인 정의규정을 두지 않고 있다. 그런데 헌법재판소는 2012. 2. 23. 선고된 2009헌마623 결정과 2010헌마109 결정에서 의료법 제27조 제1항 본문 후단 부분의 ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’에 대해, 『의료법 제27조 제1항 본문 전단의 ‘의료인이 아닌 자의 의료행위’이든, 후단의 ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’이든 모두 면허되지 않은 의료행위를 금지하는 것이라는 점에서는 차이가 없으므로 의료법 제27조 제1항 본문 후단 부분의 ‘의료인의 면허된 것

이외의 의료행위’를 판단함에 있어 제27조 제1항 본문 전단 부분의 ‘의료행위’에 대한 종전의 헌법재판소 판단과 달리하여야 할 이유가 없다고 할 것인바, ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’에서의 의료행위 역시 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, 이것이 불명확하다고 볼 수 없다』고 판단한 바 있다.

(4) 다음으로 ‘한방의료행위’의 의미에 대해 본다.

우리의 의료체계는 의사와 한의사를 구별하여 별도의 면허 제도를 마련하고, 면허 이외의 의료행위를 한 경우 이를 형사처벌하도록 하고 있으나, 의료법은 ‘의료행위’와 마찬가지로 ‘한의사에게 면허된 의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관한 적극적인 정의 규정을 따로 두지 않고, 한의사의 면허범위와 관련하여도 이를 구체적으로 규정하고 있지 않다. 다만, 한의약육성법 제2조 제1호에서 “한의약”을, ‘우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위 및 한약사를 말한다’고 규정하고 있을 뿐이다.

그런데 헌법재판소는 2010. 7. 29. 선고된 2008헌가19 결정과 2003. 2. 27. 선고된 2002헌바23 결정 등에서, 『의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면, ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있으므로 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다』고 판단한 바 있다.

(5) 위와 같은 ‘의료행위’ 및 ‘한방의료행위’에 대한 선례에서의 판단은 이 사건에서 특별히 달라져야 할 이유를 발견할 수 없고, 따라서 위 개념들이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부

헌법 제15조에 따라 모든 국민은 직업의 자유를 가지지만, 국가는 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 직업들에 대해서는 공공의 이익을 위해 그 직업의 수행에 필요한 자격제도를 둘 수 있으며, 이때 그 구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되고, 다만 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 형성한 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956 , 판례집 22-1상, 329, 340; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마740 , 공보 191, 1657, 1660 등 참조).

이 사건 법률조항도 의료인이라는 자격의 내용 형성에 관련된 것으로서 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정된다 할 것인바, 이 사건의 쟁점은 입법자가 한의사제도를 형성하면서 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 모두 금지하여 의료기기 사용까지도 금지한 것이 입법재량의 범위를 벗어나 직업의 자유를 침해하는지 여부이다.

그런데 헌법재판소는 자격 없는 자의 무면허 의료행위를 금지하고 있는 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분에 대해 이미 1996. 10. 31. 94헌가7 결정, 2002. 12. 18. 2001헌마370 결정, 2005. 3. 31. 2001헌바87 결정, 2005. 5. 26. 2003헌바86 결정, 2005. 11. 24. 2003헌바95 결정 등 수회의 결정에서 합헌 판단을 한 바 있고, 그 요지는 다음과 같다.

『의료법이 정하고 있는 ‘의료행위’는 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위인바, 한 나라의 의료제도는 그 나라의 국민건강의 보호증진을 목적으로 하여 합목적적으로 체계화된 것이므로 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람으로 하여금 의료행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 가사 어떤 시술방법에 의하여 어떤 질병을 상당수 고칠 수 있었다고 하더라도 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없다. 따라서 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 규제방법은 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 이러한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합한다.』

다만 이 사건은 위 선례들과 같은 무면허 의료인의 의료행위에 관한 문제가 아니라 의료인이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 하는 것에 관한 문제라는 점에서, 더 구체적으로는 의료기기 사용에 관한 문제라는 점에서 위 선례들과는 차이가 있다고 볼 수 있으나, ‘면허

된 것 이외의 의료행위’도 무면허 의료행위에 해당함은 물론, 국민의 생명권과 건강권을 지키기 위해 무면허 의료행위를 금지하는 취지에 비추어 보면, 의료인이 아닌 자의 의료행위나 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위를 달리 평가할 이유가 없고, 그것이 의료기기 사용에 관한 것이라 하더라도 마찬가지라 할 것이므로 이 사건에서도 위 선례에서의 결정 이유는 그대로 타당할 것이다.

한의학과 서양의학은 그 학문적 기초가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 무면허 의료행위와 달리 평가할 이유가 없다.

특히 영상의학과는 초음파진단기기와 같은 첨단의료장비를 이용해 영상을 획득하여 질병을 진단하고 치료하는, 의료법상 서양의학의 전형적인 전문 진료과목으로서(의료법 제43조, 의료법 시행규칙 제41조) 초음파검사의 경우 그 시행은 간단하나 영상을 평가하는 데는 인체 및 영상에 대한 풍부한 지식이 있어야 함은 물론, 검사 중에 발생하는 다양한 현상에 대해 충분히 이해하고 있어야 하므로 영상의학과 의사나 초음파검사 경험이 많은 해당과의 전문의사가 시행하여야 하고, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용하기는 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항이 직업의 자유를 지나치게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 ‘제27조 제1항 본문 후단’ 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.