형사소송법 제368조에 의한 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소 또는 피고인을 위한 상소 사건에서 원심의 형 즉 그 주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로, 그 내용에서 제1심보다 불이익하게 변경되었더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 중하게 변경되지 아니하였다면 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다

(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6486 판결 등 참조). 따라서 원심이 제1심 판시 1죄에 대하여 제1심에서 누락한 누범가중을 하였더라도 그 선고된 형이 제1심의 형보다 중하지 아니한 이상 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것은 아니므로, 원심판결이 불이익변경금지의 원칙을 위반하였다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문