[2] 어업권의 임대차를 금지하는 구 수산업법 제33조 를 위반하여 어업권을 임대한 어업권자가 임차인이 어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조 가 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지 등에 비추어 보면, 위 규정에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고 볼 수는 없다. 따라서 어업권의 임대차를 내용으로 하는 임대차계약이 구 수산업법 제33조 에 위반되어 무효라고 하더라도 그것이 부당이득의 반환이 배제되는 ‘불법의 원인’에 해당하는 것으로 볼 수는 없으므로, 어업권을 임대한 어업권자로서는 그 임대차계약에 기해 임차인에게 한 급부로 인하여 임차인이 얻은 이익, 즉 임차인이 양식어장(어업권)을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 2003. 2.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 사이에 원고가 보유하고 있는 이 사건 양식어장에 관한 어업권을 피고에게 임대하여 피고가 위 양식어장을 운영하기로 하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 그 후 피고는 이 사건 임대차계약에 따라 원고에게 지급해야 할 2006년분 차임 9,000만 원을 지급하지 않다가, 2007. 1. 22. 원고에게 위 미지급 차임을 2007. 2. 15.까지 지급하기로 하는 내용의 이 사건 약정을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정에 기해 위 9,000만 원의 지급을 구하는 원고의 본소 중 주위적 청구에 대하여는, 이 사건 임대차계약은 어업권의 임대차를 금지하는 효력규정인 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 에 위반되어 무효이고, 따라서 이 사건 임대차계약이 유효함을 전제로 미지급 차임을 지급하기로 하는 이 사건 약정 역시 무효로 보아야 한다는 이유로 이를 배척하고, 부당이득으로 위 9,000만 원의 지급을 구하는 본소 중 예비적 청구에 대해서는, 어업권에 관한 임대차계약에 따라 임차인이 어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 법률상 원인 없이 얻은 이익이라는 이유로 어업권자인 임대인에게 반환하여야 한다고 인정하게 되면 어업권에 대한 임대차를 사실상 허용하는 셈이 되고, 이는 곧 어업권의 임대차를 금지하는 구 수산업법의 근본취지를 몰각시키는 결과가 되어 부당하므로, 어업권을 임대한 어업권자는 그 임차인이 어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수도 없다고 보아야 한다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 본소 중 예비적 청구를 배척한 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 하고( 민법 제741조 ), 다만 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하는 것인바( 민법 제746조 본문), 여기서 불법의 원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고 ( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조), 한편 구 수산업법 제33조 가 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지 등에 비추어 보면, 위 규정에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 이와 같은 법리에 의할 때 어업권의 임대차를 내용으로 하는 이 사건 임대차계약이 구 수산업법 제33조 에 위반되어 무효라고 하더라도 그것이 부당이득의 반환이 배제되는 ‘불법의 원인’에 해당하는 것으로 볼 수는 없으므로, 원고로서는 이 사건 임대차계약에 기해 피고에게 한 급부로 인하여 피고가 얻은 이익, 즉 피고가 이 사건 양식어장(어업권)을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 어업권을 임대한 어업권자는 임차인이 어장(어업권)을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수 없다고 판단하여 원고의 본소 중 예비적 청구를 배척한 데에는, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편, 원고는 원심판결 중 본소의 주위적 청구에 관한 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에서도 위 부분에 관한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

그러므로 원심판결 중 본소의 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.