피고인을 징역 7월에 처한다.

가. 사실오인: 피고인은 피해자로부터 공소사실 기재 4,000만원을 편취한 사실이 없다.

피고인은 피해자로부터 빌린 4,000만원으로 부동산 개발사업을 하여 이익을 얻은 다음 위 돈을 반환하려고 하였으나, 사업이 뜻한 바대로 이루어지지 않아 반환하지 못하였을 뿐이다.

따라서 사기죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당: 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 형사소송법 제63조 제1항에 의하면 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 공시송달을 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 전화번호나 주소지, 피고인 가족의 주소지 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호나 주소지로 연락하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 같은 법 제365조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다

(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결 등 참조). 나.

이 사건 기록에는 피고인의 휴대전화번호(K, 수사기록 제3책 제3권 제67쪽 등), 자택 전화번호(수사기록 제1책 제1권 제52쪽 등), 배우자의 휴대전화번호(수사기록 제3책 제1권 제27쪽)가 기재되어 있다.

그런데도 원심은 피고인의 다른 휴대전화번호(L)로만 연락을 시도해 보고, 위 휴대전화(K), 자택전화, 배우자의 휴대전화로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고...

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