2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 근로복지공단에서 근무하던 중, 2009. 5. 23. 첫째 자녀, 2011. 2. 15. 둘째 자녀를 출산하였고, 2011. 5. 25.부터 2012. 1. 25.까지 둘째 자녀 육아를 이유로 첫 번째 육아휴직을 하고, 2012. 1. 26.부터 2012. 7. 19.까지 첫째 자녀 육아를 이유로 두 번째 육아휴직을 하였다.

나. 원고는 피고에게 육아휴직 급여를 신청하였고, 피고는 ① 첫 번째 육아휴직에 대하여는 원고의 임금 중 기본급 1,542,150원과 자격증수당 40,000원 합계 1,582,150원, ② 두 번째 육아휴직에 대하여는 원고의 임금 중 기본급 1,667,480원과 자격증수당 40,000원 합계 1,707,480원이 원고의 각 월 통상임금액이라고 전제한 다음, 2011. 6. 30.부터 2012. 8. 3.까지 총 15회에 걸쳐 원고에게 고용보험법 시행령 제95조에 따라 산정한 육아휴직 급여를 지급하였다.

다. 원고는 2013. 10.경 피고에게 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 맞춤형 복지카드 포인트(이하 '상여금 등'이라 한다)를 통상임금에 포함시켜 이를 기초로 산정한 육아휴직 급여와 피고가 이미 원고에게 지급한 위 육아휴직 급여의 차액을 지급하여 줄 것을 신청하는 방법을 문의하였는데, 피고는 원고에게 바로 고용보험심사위원회에 이의신청을 하라고 안내하였고, 원고는 2013. 10. 8.경 고용보험관에게 심사청구를 하였다.

라. 고용보험심사관은 2014. 1. 3. '원고가 피고로부터 마지막으로 육아휴직 급여를 지급받은 날은 2013. 4. 22.(고용보험법 시행령 제95조 제4항에 따라 매월 육아휴직 급여에서 15% 적립되는 잔여지급분을 해당 사업장에 복직하여 6개월 이상 근무하였음이 확인된 시점에 지급한 날)이므로 원고의 위 심사청구는 피고의 마지막 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 경과한 후 제기된 것이 명백하여 제척기간을 도과하였다'는 이유로 원고의 심사청구를 각하하였다. 이에 원고는 2014. 3. 12. 고용보험심사위원회에 재심사청구를 하였으나, '마지막 육아휴직 급여지급일인 2012. 8. 3.로부터 90일이 경과한 시점에 심사청구를 제기하여 이의신청기간이 모두 도과되었다'는 이유로 2014. 5. 9. 기각결정을 받았다.

마. 한편, 원고로부터 육아휴직 급여 신청에 관한 권한을 위임받은 B연맹 소속 변호사 C과 공인노무사 D는 2014. 4. 18. 피고에게 위 다항과 같은 취지로 '원고에 대한 육아휴직 급여 일부 부지급 처분을 취소하고, 원고의 통상임금을 재산정하여 차액 부분을 지급하라'는 내용의 육아휴직 급여 차액 신청서를 제출하였다(이하 '이 사건 신청'이라고 한다).

바. 이에 대하여 피고는 2014. 5. 7. 위 연맹에게 '육아휴직 급여 차액지급신청에 따른 안내'라는 제목으로 '육아휴직 급여 차액지급 신청에 대하여 이의가 있는 경우, 고용보험법 제87조, 제91조 및 행정소송법 제19조, 제20조에서 정한 이의 절차인 심사청구, 재심사청구, 행정소송 등의 방식을 검토한 후 재신청하라'는 취지의 통지(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 9호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전 항변

1) 피고가 원고에게 지급한 육아휴직 급여의 최종 지급일은 2012. 8. 3.이므로, 원고가 피고에게 최초로 이의신청 방법을 문의하였을 때는 이로부터 90일이 경과한 후였기 때문에 피고는 스스로 추가 지급여부를 판단할 수 있는 상황이 아니라고 보고 원고에게 이의신청의 방법을 안내해 준 것이다. 이에 따라 원고는 이의신청절차를 밟고 이미 고용보험심사관으로부터 각하결정을 받았으며, 이에 대한 재심사청구를 하여 이에 대한 결정만이 남은 상태에서야 비로소 피고에게 이 사건 신청서를 제출하였다. 이때에도 피고는 원고가 피고를 거쳐 이의제기할 수단이 더 이상 남아있지 않아 행정소송만이 가능한 상태라고 보았기 때문에 원고에게 이의제기의 방법을 설명해 주었을 뿐이므로, 이 사건 처분은 원고의 이 사건 신청에 대한 안내 회신에 불과하고, 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다.

2) 행정소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 처분 등이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 하는바, 원고는 육아휴직 급여 최종 지급처분일인 2012. 8. 3.로부터 90일이 도과한 이후에야 고용보험심사관에게 심사청구를 하고, 위 청구가 제척기간 도과로 부적법 각하된 이후 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과한 것이어서 부적법하다.

나. 판단

1) 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부

항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것을 의미하고, 한편 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체 내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결 등 참조).

위 인정사실 및 관련 규정에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①① 구 고용보험법(2014. 1. 21. 법률 제12323호로 개정되기 전의 것, 이하 '고용보험법'이라고 한다) 제70조, 제71조, 제73조, 제74조 제1항, 고용보험법 시행령 제95조, 제97조, 구 고용보험법 시행규칙(2014. 9. 30. 고용노동부령 제110호로 개정되기 전의 것, 이하 '고용보험법 시행규칙'이라고 한다) 제116조, 제117조 등에 의하면 고용노동법에 의한 육아휴직 급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 자가 육아휴직 급여 신청서에 소정의 서류를 첨부하여 관할 직업안정기관의 장에게 제출하면, 직업안정기관의 장이 고용보험법 제70조 제1항에 따른 요건을 갖추었는지 여부와 제73조에 따른 지급 제한 등의 사유가 있는지 여부를 검토한 후 육아휴직 급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다고 할 것인 점, ② 따라서 육아휴직 급여수급자는 통상임금을 재산정함으로써 증액·산정된 육아휴직 급여와 이미 수령한 육아휴직 급여와의 차액을 구하는 신청을 하고, 피고가 이를 거부하면, 거부처분에 대한 항고소송을 제기함으로써 비로소 권리구제를 받을 수 있고, 곧바로 당사자 소송으로 그 권리 확인이나 급여의 지급을 소구할 수 없는 점, ③ 고용보험법 제70조 제2항은 육아휴직 급여를 지급받으려는 사람은 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청하여야 한다고 규정하는 등 관련 법규상 신청권이 인정될 뿐만 아니라, 제107조 제1항은 육아휴직 급여를 지급받거나 그 반환을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있는 점, ④ 이 사건 처분의 내용은, 원고의 이 사건 신청에 대하여 피고는 (마지막 육아휴직 급여지급일로부터 90일이 도과하였기 때문에) 재처분을 할 수 없으므로 이의가 있으면 심판청구나 행정소송을 통하여 다투라는 취지로 사실상 피고의 재처분 거부의 내용을 포함하고 있는 점 등에 비추어 보면, 상여금 등을 포함한 통상임금을 기초로 산정한 육아휴직 급여와 기지급 금액과의 차액의 지급을 구하는 원고의 이 사건 신청에 대하여, 피고가 그 차액 지급을 거부한 것은 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이라고 할 것이므로, 이 사건 각 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 제소기간 도과 여부

행정소송법 제20조 제1항 본문은 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고, 제2항은 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 등 참조).

위 인정사실 및 관련 규정에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ①) 원고가 육아휴직 급여의 차액 추가 지급을 신청한 2014. 4. 18.에도 육아휴직일 종료일로부터 그 소멸시효 기간인 3년이 경과하지 않았으므로, 여전히 원고의 피고에 대한 잔여육아휴직 급여청구권은 존재한다고 할 것인 점, ② 원고가 이 사건 신청에 대하여 피고가 그 지급을 거부한 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되고, 제소기간 역시 새로운 거부처분인 이 사건 처분을 기준으로 하여 판단하여야 할 것인 점, ③ 원고가 두 차례 청구취지 정정을 통하여 이 사건 처분을 소송물로 특정하였는데 1), 결과적으로 위 처분이 있은 날로부터 90일이 경과하기 전에 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 분명한 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 소는 제소기간이 도과하였다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고의 임금 중 상여금 등은 정기적·일률적으로 임금 산정 기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금으로 통상임금에 해당한다. 따라서 피고는 이들 항목을 통상임금에 포함하여 재산정한 육아휴직 급여와 원고가 이미 수령한 육아휴직 급여와의 차액을 지급할 의무가 있으므로, 이를 반려한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 고용보험법 시행령 제95조 제1항에 의하면, 고용보험법 제70조 제3항에 따른 육아휴직 급여는 육아휴직 개시일을 기준으로 근로기준법에 따라 산정한 월 통상임금의 100분의 40에 해당하는 금액을 월별 지급액으로 한다고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금이란 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 급액을 말한다고 규정하고 있다.

어떠한 임금이 통상임금이 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 '정기적·일률적, 고정적'으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로 시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.

구체적으로 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 ① '정기성'을 갖추어야 한다.는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급됨을 의미하고, ② '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것을 의미하며, ③ '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것임이 확정되어 있는 성질'을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지(피고는 원고의 급여명세서, 피고의 보수규정을 참고서면으로 제출하였다)를 종합하면, 근로복지공단은 ①① 연봉제 적용 대상 직원을 제외한 전 직원들에게 월 기본금의 연 600%를 상여금으로 지급하되 각 보수지급일에 기본금의 50%씩 나누어 지급하며, 해당 월의 초일부터 말일까지 상여금 대상 지급기간 중 신규 임용·복직·휴직·정직 또는 퇴직 등의 사유가 생긴 경우에는 근무일수에 대하여 일할 계산하여 이를 지급하고, ② 5년 이상 근무한 직원에 대하여 근무연수에 따라 보수규정 [별표 2]의 장기근속수당을 지급하되, 보수규정 [별표 2]에 의하면 근무연차별로 일정한 그룹을 나누어 그룹별로 동일한 장기근속수당을 지급하며, 3 예산의 범위 내에서 보수지급일에 직원에게 매월 일정 금액을 급식보조비, 자가운전비나 교통보조비로 지급하고, 다만 근무기간이 1월 미만인 경우에는 일할 계산하여 지급한 사실, 4 원고는 위 규정에 따라 일정액의 상여금, 장기근속수당, 급식보조비와 교통보조비를 받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 상여금, 장기근속수당, 급식보조비와 교통보조비는 각 지급 요건을 충족하는 대상자가 소정근로를 제공하기만 하면 매월마다 그 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적 · 일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다.

3) 따라서 원고가 주장하는 상여금 등 중에서 기존에 원고가 받은 것에 해당하는 것은 통상임금에 포함되어야 할 것인바, 피고가 위 각 항목을 통상임금 산정에서 제외하고 기본급과 자격증 수당만을 통상임금으로 보아 이를 기초로 산정한 육아휴직 급여를 지급함으로써 원고의 육아휴직 급여를 모두 지급하였음을 전제로 원고의 차액지급청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

이에 대하여 피고는, 원고에 대한 기존 육아휴직 급여지급일 당시의 근로기준법 시행령 제6조 및 통상임금산정지침에 따라 적법하게 통상임금을 산정하였고, 고용노동부의 통상임금 해석 변경에 따른 모성보호급여 처리 지침에는 통상임금에 대한 대법원 판결(2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결)의 취지를 반영한 고용노동부의 통상임금 노사지도 지침(2014. 1. 23.)에 따라 산정한 통상임금 적용 기준일은 위 대법원 판결 선고일을 기준으로 하고 있으므로, 피고가 위 지침에 따라 이 사건 처분을 한 것은 적법하다고 주장하나, 위 지침은 국민에 대한 대외적 구속력이 있는 것이 아닌, 행정 내부의 지침에 불과하고 위 임금 항목들이 통상임금에 해당하는지 여부는 앞서 든 관련 법령 등의 유기적 해석을 통하여 결정되어야 하는 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김연수

판사김나경

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심급 사건

참조조문

참조판례