나. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 기성고에 따라 지급할 공사비의 산정방법

나. 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태로 계약이 해제되어 도급인이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 경우 그 공사비 액수는 공사비 지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비에 공사를 중단할 당시의 공사기성고 비율을 적용한 금액이고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 본소청구(손해배상)에 대하여 거시증거 등에 의하여 원고는 1983.5.17. 피고 덕화공영주식회사(반소원고, 이하 피고 회사라 한다)와의 사이에 원고 소유의 대지 위에 건축할 지하 1층 지상 5층의 건물신축공사 중 지하기초공사, 철근콩크리트공사, 전기배관공사 등 및 기타 이에 관련된 부수공사에 대하여 원고를 도급인, 피고 회사를 수급인으로 하는 이 사건 도급계약(공사금액 145,000,000원)을 체결함에 있어서 피고 회사가 약정준공일인 1983.8.7.까지 공사를 마치지 못할 경우에는 그 지체일수 1일에 대하여 위 신축건물의 추정 총공사비인 금 450,000,000원의 2/1000에 상당하는 지체배상금을 원고에게 지급키로 약정한 사실, 원고와 피고 회사는 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따른 계약조건을 위반할 경우에는 원고는 일방적으로 위 도급계약을 해제할 수 있도록 약정한 사실, 피고 회사는 위 약정준공일인 1983.8.7.까지 공사를 마치지 못하고 같은 해 10.21.경 이 사건 공사 중 지하 1층 바닥 콩크리트타설공사를 하게 되었던 바, 피고 회사는 도급계약에 정하여진 강도 210Kg/cm²의 콩크리트를 사용하지 아니하고 그 보다 부착력이 약한 135Kg/cm²의 콩크리트를 타설하자 이 사건 공사의 감리를 맡은 소외 주식회사 도시건축에서 같은 해 10.22. 이 사건 공사의 중지를 명하였고, 원고는 같은 해 10.27. 피고 회사에게 위와 같은 계약위반을 이유로 계약을 해제하겠다는 취지의 통지를 한 사실, 피고 회사는 위 강도 135Kg/cm²의 콩크리트 시공은 착오에 기한 것이라고 변명하면서 이를 보강하겠다고 하였으나 원고가 이를 거절함에 따라 같은 해 11.16. 이 사건 공사를 준공하지 못한 채 이 사건 공사 중 기존시공부분을 제외한 나머지 미시공부분에 대한 수급인으로서의 권리를 모두 포기하기로 한 사실을 인정한 다음 원고와 피고 회사 사이의 이 사건 도급계약은 적어도 1983.11.16.에 이르러 합의해지되었다 할 것이므로 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 위 약정준공일 다음날부터 이 사건 공사를 마치지 못한 채 위 합의해지에 이른 기간동안의 이 사건 도급계약에 따른 지체배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 건축공사도급계약이 합의해제된 경우에는 다른 계약의 경우와 마찬가지로 합의해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약을 하였거나 손해배상의 청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다 고 하여야 할 것이다( 당원1960.10.6. 선고 4293민상275 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 원고는 본소청구로서 피고 회사의 채무불이행을 이유로 하여 이 사건 공사도급계약서 (갑 제1호증의1) 계약조건 제13조 제1항에 의하여 1983.10.27. 이 사건 도급계약을 해제하고 같은 제2항에 의하여 피고 회사에 대해 채무불이행으로 인한 손해배상으로서 지체배상금의 지급을 구한다는 것이고 위 도급계약이 합의해제된 데에 따른 손해배상을 구하는 것이 아님이 명백하다.

그렇다면 원심으로서는 위 도급계약이 피고 회사의 채무불이행으로 인하여 해제된 것인지의 여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 적어도 이 사건 도급계약이 합의해제되었다고 인정하여 해제의 원인을 명확히 밝히지 않은 것은 잘못이라 하겠고 또 합의해제라면 원고와 피고 회사 사이에 손해배상에 대한 특약이 있거나 원고가 피고 회사에 대하여 손해배상청구를 유보하였는지의 여부를 가려보아야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 바로 피고 회사에게 원고에 대한 손해배상책임이 있는 것으로 판단한 것은 원고 주장에 대해 판단을 유탈하고 이유를 제대로 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이다.

또한 원고는 피고 회사에 대하여 약정준공일부터 소외 한미토건주식회사가 미시공부분 공사를 완성한 1984.8.까지의 기간에 대한 지체배상금 중 금 100,000,000원의 지급을 구하고 있는 바, 그 가운데 약정준공일부터 계약해제일까지의 기간에 대한 지체배상금은 지연배상의 예정액을 청구하는 것으로 보여지지만 계약이 해제된 다음날부터 1984.8.까지의 기간에 대한 지체배상금은 전보배상 중 소극적 손해배상액의 예정에 의한 것으로 여겨질 수도 있는 것인데 원고가 이 부분에 대하여 지급을 구하는 취지는 분명하지 아니하므로, 원심으로서는 적절히 석명권을 행사하여 이 부분 청구가 전보배상액 중 소극적 손해배상액의 예정에 의한 것인지의 여부를 밝혀 만약 원고가 그러한 취지로 청구하는 것이라면 이 점을 심리판단하였어야 할 것이다.

결국 원심은 판단유탈, 이유불비와 건축공사도급계약의 해제 및 이에 따른 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 상고이유 제3점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사의 반소청구에 대하여 이 사건 건축공사도급계약이 건축도중 원고와 피고 회사의 합의에 의하여 해제된 사실을 인정하고, 원고는 피고 회사에게 이 사건 도급계약금액의 범위 내에서 이 사건공사 중 기성고부분에 대한 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음 원고와 피고 회사 사이에 공사비정산방법에 관하여 약정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 공사 중 기성고부분에 대한 공사비는 기성고부분 공사를 함에 있어서 소요되는 객관적비용(이 객관적 비용 중 피고 회사가 현실적으로 그 보다 적은 비용을 지출한 경우에는 그 지출금액), 이 사건 공사 중 기성고의 비율, 이 사건 공사금액 등을 종합적으로 고려하여 산정된 금액이라고 전제하고, 거시증거를 종합하여 이 사건 공사 중 기성고부분에 대한 객관적 공사비의 총액을 합계 금 62,990,459원으로 산출한 다음 그 가운데에서 피고 회사가 부담하여야 할 공사비 금 15,438,430원을 공제한 잔액 금 47,552,029원이 원고가 피고 회사에게 기성고부분의 공사금으로 지급할 액수라고 판단하고 있다.

그러나 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 계약이 해제되어 도급인 이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 사정이 있는 경우 도급인이 지급하여야 할 공사비액수는 공사비 지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 여기에 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율을 적용한 금액이라고 할 것이고( 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결 참조), 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 산출하여 이를 합친 전체공사비를 산정한 다음 이 전체공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라고 할 것이다.

그렇다면 원심이 이 사건 공사기성고부분에 대한 공사비를 산정함에 있어서 다른 특별한 사정이 있는 지에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 공사를 중단할 당시 미시공부분을 완성하는데 소요되는 비용을 아울러 고려한 기성고 비율에 의하지 아니한 채 주로 완성된 부분의 공사비만을 기초로 위와 같이 산정한 것(원심이 채용하고 있는 어느 증거에 의하여도 기성고비율을 산출함에 있어 미시공부분을 완성하는데 소요되는 공사비를 아울러 고려하였다고 보여지지 않는다)은 건축공사도급계약이 중도 해제된 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 기성고부분에 대한 공사비의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지 또한 이유있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 원고패소부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.