가. 사실오인

피고인은 피해자가 먼저 피고인을 공격하기에 이를 방어하기 위한 목적으로 손에 돌을 들고 있었을 뿐 피해자를 돌로 때리거나 피해자가 돌에 맞은 사실은 없음에도 원심은 사실을 오인하여 피고인에게 특수폭행죄가 성립한다고 판단하였다.

나. 양형부당

원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단

1) 형법 제261조에서 '위험한 물건을 휴대하여'라는 의미는 범행현장에서 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리킨다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결 등 참조).

2) 원심이 적법하게 채택한 조사에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 피해자가 뒷걸음치며 물러나고 있는 상황에서도 한 손 내지 양 손에 돌을 든 채 피해자에게 다가가 피해자를 향해 돌을 휘두른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이는 피해자를 공격할 목적으로 행해진 것이 명백하다고 보여지므로, 피해자가 위 돌에 맞았는지 여부에 불문하고 이는 형법 제261조에서 말하는 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행한 경우에 해당한다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인은 동종 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인의 주장처럼 단순한 방어 목적으로 이루어진 행위였다고 보기 어렵고, 큰 피해가 발생하지는 아니하였으나 손에 돌을 든 상태로 사람을 향해 휘두르는 것은 그 자체로 위험성이 매우 큰 행위여서 죄질이 좋지 않은 점, 피해자와 합의하였다고 볼 사정도 없는 점 등을 비롯해 이 사건 기록에 나타난 여러 양형의 조건을 종합해 보더라도, 원심의 형이 지나치게 무거워 부당한 것으로 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김은교

판사황성욱

심급 사건

참조조문