소송대리인 변호사 유희은

2. D

피고들 소송대리인 변호사 정시진

가. 피고들은 공동하여 원고에게 3,000,000원 및 이에 대하여 2015. 11. 12.부터 2021. 4. 14.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자의 주장

가. 원고

1) 피고 병원은 원고로부터 2015. 7.경 크게 넘어진 뒤 어깨 통증이 발생하였다는 설명을 듣고 원고 어깨 MRI 촬영까지 실시하였음에도, 원고의 증상을 '오십견'으로 오진하여 원고의 왼쪽 어깨에 윤활낭염, 근육 및 힘줄의 손상 등의 상해를 야기하고 증상을 악화시켰다.

2) 원고는 피고 병원에서 제1, 2차 수술을 받기 이전에는 오른쪽 발 제1, 2족지의 강직이나 제4, 5족지의 겹침은 물론 왼쪽 어깨 회전근개 파열 증상이 없었는데, 제1, 2차 수술 과정에서의 피고 병원의 과실로 위와 같은 증상이 발생하였다.

3) 한편 원고는 제1, 2차 수술과 관련하여 피고 병원으로부터 수술 후 발생 가능한 합병증이나 후유증, 재수술의 위험성 등에 관한 설명을 듣지 못하였다.

4) 따라서 피고들은 진료상의 과실, 수술기술상의 과실, 설명의무 위반에 대한 손해배상으로서 각자 원고에게 72,717,650원[= (일실수입 61,905,507원 + 기왕치료비 5,769,100원 + 향후치료비 5,840,000원 + 기왕개호비 551,712원 + 향후개호비 1,244,610원) × 책임의 제한 70% + 위자료 20,000,000원)] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들

1) 피고 병원은 원고의 왼쪽 어깨에 관하여 '견봉하윤활낭염 및 유착성피막역(동결견)'으로 진단하였고, '오십견'은 단순히 임상적인 증상을 기재한 것일 뿐이므로, 원고의 상태를 오진한 것이 아니다.

2) 제1, 2차 수술은 임상수준에 부합하게 정상적으로 진행되었고, 원고에게 나타난 증상들은 피고 병원의 의료상 과실로 인한 것이 아니다.

3) 피고 병원은 원고로부터 제1, 2차 수술에 동의한다는 자필 서명이 기재된 수술동의서를 받았을 뿐 아니라, 원고가 주장하는 증상들은 피고 병원의 치료행위로 인한 것이 아니므로, 설명의무 위반은 인정될 수 없다.

4) 설령 피고 병원의 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 원고의 수술 전력, 기왕증, 연령 등도 손해의 발생 및 확대에 크게 기여하였다 할 것이므로, 손해배상책임은 대폭 감경되어야 한다.

3. 판단

가. 진단상의 과실에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결의 이유 부분 제3의 가.항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 수술기술상의 과실에 관한 판단

1) 관련 법리

의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 입증함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결 참조).

의료행위로 후유장해가 발생한 경우 후유장해가 당시 의료수준에서 최선의 조치를 다하는 때에도 의료행위 과정의 합병증으로 나타날 수 있거나 그 합병증으로 2차적으로 발생될 수 있다면, 의료행위의 내용이나 시술 과정, 합병증의 발생 부위·정도, 당시의 의료수준과 담당 의료진의 숙련도 등을 종합하여 볼 때에 그 증상이 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어났다고 볼 수 없는 한, 후유장해가 발생되었다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 없다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다203763 판결 등 참조).

2) 판단

가) 오른쪽 발에 관하여

갑 제1, 5호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고 병원으로부터 제1, 2차 수술을 받은 후 오른쪽 발의 제1, 2족지가 부분 강직되고, 제4, 5족지가 겹치는 증상이 나타난 사실은 인정된다.

그러나 제1심 법원과 당심 법원의 한국의료분쟁조정중재원에 대한 각 감정촉탁결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 오른쪽 발에 나타난 위 증상이 제1차 수술 과정에서 일반적으로 발생할 수 있는 합병증의 범위를 벗어났다거나 피고 병원의 과실로 인한 것이라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 제1, 2족지 부분 강직은 무지외반증에 대한 수술이 성공적이더라도 흔하게 발생하는 합병증이므로, 제1차 수술 이후 원고에게 위 증상이 나타났다는 사정만으로 피고 병원의 의료상 과실을 추정할 수 없다.

② 원고는 2010. 1.경 이미 J병원에서 양발 소건막류에 대해 피고 병원에서와 같은 진단명으로 수술을 받은 전력이 있고, 당시에도 제4, 5족지 겹침 증상(다만 겹침 증상이 생긴 부분이 왼발인지, 오른발인지는 명확하지 않음)이 있었다. 수술을 받았던 부위에 재차 수술을 받는 경우, 환부의 인대, 관절막, 피부가 처음보다 약화되어 있어 합병증의 발생 가능성이 높다.

③ 무지외반증의 수술적 치료법은 150가지가 넘을 정도로 다양하므로, 의사는 환자의 발 모양과 상태 등을 고려하여 가장 적합하다고 판단되는 치료법을 선택하게 된다. 피고 병원이 '변형 맥브라이드 술식'과 '제5중족골 골두 부분 절제술'을 선택한 것이 의사의 합리적인 판단의 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.

④ 한국의료분쟁조정중재원은 '피고 병원의 진단 및 수술 술기의 선택은 일반적인 방법이어서 잘못되었다고 할 수 없고, 원고의 수술 병력을 참고하면 수술상의 과실이 있다고 볼 수 없다'는 취지의 의견을 제시하였다.

⑤ 피고 병원은 환부의 감염예방을 위해 항생제 투여와 창상 소독을 실시하였고, 제1차 수술 후 환부에서 염증이 발견되자 염증 부위에 대한 세균검사 및 감염관리를 실시하였는데, 이는 임상수준에 부합하는 수준이었다.

나) 왼쪽 어깨에 관하여

갑 제4호증의 기재, 제1심 법원의 I병원에 대한 신체감정촉탁결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고 병원에서 제2차 수술을 받은 후 왼쪽 어깨 회전근개 파열 증상이 나타난 사실은 인정된다.

그러나 갑 제3호증의 기재, 제1심 법원과 당심 법원의 한국의료분쟁조정중재원에 대한 각 감정촉탁결과와 변론 전체의 취지[제1심 법원의 전문심리위원 K의 설명(의견)서 포함]를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 왼쪽 어깨에 나타난 위 증상이 피고 병원의 의료상 과실로 인한 것이라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 원고는 왼쪽 어깨에 대한 보존적 치료에도 증상이 3개월 이상 지속되고 있었고, 수동관절술은 동결견 환자에게 흔하게 시행되는 치료 방법이므로, 피고 병원이 수동관절술을 선택한 것이 의사의 합리적인 판단의 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.

② 수동관절술로 인하여 회전근개 파열이 가능한지에 관하여 의학적으로 확립된 견해는 없는 것으로 보이고, 설령 가능하다고 하더라도, 그 가능성은 매우 희박한 것으로 보인다.

③ 원고의 왼쪽 어깨에는 제2차 수술 이전부터 근육둘레띠 및 극상근 힘줄의 손상이 있었다. 따라서 원고의 왼쪽 어깨 회전근개 파열은 위 극상근 힘줄 파열 그 자체이거나, 그 파열이 더욱 악화된 것일 수 있다.

④ 원고는 2013년경부터 어깨충격증후군, 유착성관절낭염, 회전근개증후군 등 다양한 어깨 부위의 질병으로 여러 차례 치료를 받을 만큼 기왕력이 있었다. 이러한 과거 병력이 원인이 되어 위 증상이 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다.

⑤ 한국의료분쟁조정중재원은 '진료기록을 토대로 볼 때 피고 병원이 특별히 잘못된 처치나 수술을 시행한 것으로 보기 어렵다'는 의견을 제시하였다.

다. 설명의무 위반에 관한 판단

1) 관련 법리

일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후 유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 참조).

2) 판단

갑 제8호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 병원은 제1차 수술과 제2차 수술 전에 원고로부터 각 수술청약서에 자필 서명을 받았고, 위 수술청약서에 '본인은 본인에 대한 수술 및 마취의 필요성, 예상되는 합병증과 후유증에 대하여 자세한 설명을 의사로부터 들었습니다'라는 취지의 추상적인 문구(예상되는 합병증이나 후유증의 구체적인 내용의 기재는 없음)가 부동문자로 기재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나 제1차 수술과 관련하여, 제1, 2족지의 부분 강직은 제1차 수술 과정에서 일반적으로 발생할 수 있는 합병증인 사실은 앞서 본 바와 같은데, 위 수술청약서의 기재만으로는 피고 병원이 원고에게 제1차 수술에 앞서 부분 강직의 발생 가능성 및 그에 대한 예방가능성 등을 구체적으로 설명하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

제2차 수술에 있어서도, 일부 교과서에서 수동관절술로 인한 회전근개 파열의 가능성을 언급하고 있는 이상, 일부 견해를 달리하는 의학적 문헌이 있다고 하더라도, 피고 병원으로서는 원고에게 제2차 수술로 인해 회전근개 파열이 일어날 수 있다는 점을 설명할 의무가 있었다고 봄이 타당하다. 그런데 위 수술청약서의 기재만으로는 피고 병원이 이를 원고에게 설명하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 병원은 원고에게 제1, 2차 수술의 합병증에 대하여 구체적으로 설명하지 아니함으로써 위 수술을 받을 것인지에 대한 원고의 자기결정권을 침해하였다 할 것이므로, 그로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 위자할 의무가 있다. 그 액수는 제1, 2차 수술의 경위와 내용, 설명의무위반의 내용, 합병증의 내용과 정도, 원고의 과거 병력 등 이 사건 변론 전반에 나타난 제반 사정을 모두 참작하여 300만 원으로 정함이 상당하다.

라. 소결

피고 C은 주치의로서, 피고 D는 피고 C의 사용자로서 공동하여 원고에게 설명의무 위반으로 인한 위자료 300만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 제2차 수술일인 2015. 11. 12.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2021. 4. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 당심에서 확장한 청구를 포함하여 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로, 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 신민석

판사 양우창