피고인이 E와 함께 버스에서 하차하여 E의 머리채를 잡고 공격하였고, 설사 피고인의 위와 같은 행위가 E의 폭행을 방어하기 위한 과정에서 이루어진 것이라 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위는 다른 한편으로는 E에 대한 공격행위에 해당하므로 정당방 위 내지 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 버스 안에서 E의 휴대폰을 버스 바닥에 집어던져 손괴한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도, 원심이 이 사건 공소사실 중 폭행의 점에 대하여는 정당방위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되고, 재물손괴의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 각 무죄로 판단한 것은 사실오인 내지 위법성 조각사유에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단

1) 폭행의 점

피고인은 D 버스 내에서 몸을 가누지 못하면서 계속해서 E과 신체 접촉을 하였던 점, E은 피고인의 행동에 대해 말로 항의를 하였음에도 피고인이 재차 신체 접촉을 하자 피고인의 몸을 손으로 잡아 흔들다가 피고인이 쓰고 있던 모자를 떨어뜨리고 피고인의 머리채를 잡아당겼던 점, E은 위와 같이 피고인의 머리채를 잡은 상태로 D 버스에서 하차하였던 점, 목격자가 경찰에 신고하여 경찰관이 도착할 때까지 피고인은 인도 위에 누워 E의 머리채를 잡고 있었고 E은 위와 같이 누운 피해자의 몸 위에 올 라타 있었던 점, 목격자는 당시 피고인이 E의 머리채를 잡고 있었을 뿐 쥐고 흔들지는 않았다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 E의 머리채를 잡았던 사실은 인정되나, 이는 E의 폭행으로부터 자신을 방어하기 위한 소극적인 저항으로서 정당방위에 해당하거나 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

2) 재물손괴의 점

E은 피고인이 자신의 휴대전화기를 버스 바닥에 패대기쳐 액정을 깨트려 손괴하였다고 주장하나, 위 D 버스 내부 CCTV 영상에 의하면 위 버스 안에서 E이 피고인을 폭행하는 과정에서 위 휴대전화기가 바닥에 떨어지면서 그 액정이 깨져 파손되었을 가능성을 배제할 수 없고, E의 진술 외에 피고인이 E의 휴대전화기를 버스 바닥에 패대기쳤음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 위 D 버스 내에서 일어난 일에 관한 E의 진술은 전체적으로 과장된 측면이 있어 위 진술에만 의존하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다.

나. 당심의 판단

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, E은 버스 안에서 몸을 가누지 못하는 피고인의 계속적인 신체 접촉에 대하여 항의를 하고 피고인을 피해 자리를 옮겼으나 피고인이 여전히 중심을 잡지 못하고 E의 발을 밟자, 피고인의 몸을 손으로 잡아 흔들고 머리채를 잡아당긴 점, 그 과정에서 E의 외투 주머니에서 휴대전화기가 버스 바닥으로 떨어졌고, 피고인은 버스 바닥에 있던 위 휴대전화기를 집어 들어 피고인의 것인지 확인한 후 피고인의 것이 아니라고 하며 휴대전화기를 버스 바닥에 던진 것으로 보이며, 그 직후 E가 버스 바닥에서 자신의 위 휴대전화기를 집어들어 액정이 깨져 있는 것을 확인하고 피고인에게 항의한 점, 그 후 E가 피고인의 머리채를 잡고 버스에서 하차하여 계속 피고인의 머리채를 붙잡고 있었고, 그 후 목격자가 E의 부탁을 받고 경찰에 신고하여 경찰관이 현장에 도착할 때까지 E가 인도에 누워있는 상태에 있던 피고인의 몸 위에 올라타고 있었고, 피고인은 E의 머리채를 잡고 있었던 점, 한편 E은 최초 경찰 조사 당시에는 자신이 피고인으로부터 일방적으로 폭행을 당한 것처럼 진술하였다가, 후에 이 사건 당시 상황에 관한 버스 내의 CCTV 녹화 영상에서 E가 피고인에 대하여 한 위와 같은 행동이 확인되어 피의자로 조사받기도 한 점, 목격자인 원심 증인 F은 원심 법정에서 '버스 내에서 E가 자신의 휴대전화기의 화면이 깨졌다며 피고인에게 항의하는 것을 얼핏 들은 것 같은데, 피고인이 휴대전화기를 버스 바닥에 던지는 모습을 직접 본 것은 아니고, 피고인이 길바닥에 누워있게 된 과정을 보지는 못하였으며, 경찰이 현장에 출동할 때까지 길에서 E가 피고인 위에 올라가 있었고 피고인과 피해자가 엎치락뒤치락 한 것이 아니었다'는 취지로 진술한 점 등을 알 수 있다.

이와 같은 사정에다가 원심에서 인정한 여러 사정 등에 비추어 보면, 비록 경찰관이 현장에 출동할 당시 피고인이 인도에 누워있는 상태에서 E의 떠리를 잡고 있었고, 버스 바닥에 떨어져 있던 E의 휴대전화기를 집어들어 자신의 것인지 확인한 후에 버스 바닥에 던진 사정이 있다고 하더라도, 피고인이 E에 의해 머리채를 잡힌 채 버스에서 하차한 후 인도에서 피고인 위에 올라타고 공격하는 E의 머리채를 잡고 E과 맞싸움을 하였다기보다는, 오히려 피고인은 앞서 본 바와 같은 경위로 버스 내에서 E로부터 폭행을 당하고 머리채를 잡힌 상태에서 E와 함께 버스에서 내린 후, E가 차가운 인도에서 누워있는 상태의 피고인 위에 올라타고 공격을 하자, 피고인이 자신을 방어하기 위하여 소극적으로 저항하는 과정에서 E의 머리를 잡은 것이라고 봄이 타당하므로, 피고인의 위와 같은 행위는 정당방위에 해당하거나 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위에 해당한다고 봄이 타당하고, 또한 E의 휴대전화기는 E가 버스 안에서 피고인을 위와 같은 경위로 폭행하는 과정에서 버스 바닥에 떨어져 손괴되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E의 휴대전화기를 손괴하였다고 인정하기에 부족하다.

따라서 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김행순

판사홍진표

심급 사건

참조조문