［소수의견］준강도죄를 규정한 형법 제335조 에는 범죄의 주체는 절도범인이요, 목적이 있어야 하며 행위는 폭행, 협박으로만 되어 있지 행위의 정도, 방법 따위에 대하여는 언급이 없으므로 목적이나 행위로서는 단순강도의 준강도냐 또는 특수강도이냐를 구별 지을 근거가 없으므로 행위의 주체인 절도의 태양에 따라 구별지어야 한다.

원판결이 인용한 제1심 판결이든 증거들을 일건기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고 범죄사실을 부인하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 것과 원판결의 형의 양정이 과중하다는 주장은 원심이 피고인에 대하여 징역2년 6월을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하며 또 준강도에 관한 형법 제335조 를 보면 절도가 재물의 탈환을 항거하거나, 체포를 면탈하거나, 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 형법 제333조 와 형법 제334조 의 예에 의한다고 규정하고 있는바, 이 조문은 절도범인이 절도기수 후 또는 절도의 착수 후 그 수행의 범의를 포기한 후에 소정의 목적으로서 폭행 또는 협박을 하는 행위가 그 태양에 있어서 재물탈취의 수단으로서 폭행, 협박을 가하는 강도죄와 같이 보여질 수 있는 실질적 위법성을 지니게 됨에 비추어 이를 엄벌하기 위한 취지로 규정외에 있는 것이며, 강도죄에 있어서의 재물탈취의 수단인 폭행 또는 협박의 유형을 흉기를 휴대하고 하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 흉기를 휴대하고 하는 경우를 특수강도로 하고, 그렇지 않은 경우를 단순강도로 하여 처벌을 달리하고 있음에 비추어 보면 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대사용하게 된 경우에는 형법 제334조 의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 되는 것으로 해석하여야 할 것이므로 처음에 흉기를 휴대하지 않았던 절도범인인 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 추적하는 사람에 대하여 비로소 흉기를 휴대하여 흉기로서 협박을 가한 소위를 특수강도의 예에 의한 준강도로 의율한 원심의 조처는 정당하고 원심의 그 조처에 준강도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.

반대의견을 밝힌다.

법리상 본건에서 문제가 되는 것은 준강도에 있어 그 처벌에 경, 중 두가지의 경우가 있게끔 규정한 형법 제335조 를 어떻게 가리어 볼 것이냐는 점이다. 이는 구법에서는 도시 문제가 될 수 없었던 현형법에서 비로소 일어나는 새로운 문제이다. 제335조 의 명문을 자세히 보자.

거기에는 범죄의 주체는 절도범인이요, 목적이 있어야 한다고 되었고 행위는 폭행, 협박으로만 되어 있지 행위의 정도, 방법 따위에 대하여는 법문은 말이 없다.

따라서 목적이나 행위로서는 준강도로서 단순강도로 처벌하느냐, 특수강도로서 가중처벌하느냐를 구별지울 근거는 명문상 전혀 없다 하겠다. 그렇다면 급기야 범죄의 주체인 「절도」의 분석이해로 그 이유를 찾게 되고 현행 형법은 절도를 단순절도( 제329조 ), 야간주거침입절도( 제330조 ), 특수절도( 제331조 ) 등으로 유형을 갈라 놓았음에 눈 돌릴때 해답은 이미 나온다 하겠다.

즉 단순절도범이 제335조 에 규정된 목적으로 폭행, 협박을 가한 경우는 단순강도로 처단 될 것이요(구법에서는 이 점만을 규정했었으니 문제는 없었다), 야간주거침입절도 범인과 특수절도범인 ( 제331조 제2항 에 저촉되는 것 뿐이고 제1항 에 저촉되는 것은 제외된다) 이 역시 제335조 에 적힌 목적으로 폭행, 협박을 가하면 특수강도로서 가중처벌되는 것이다. 준강도로서 가중처벌되느냐 아니냐는 목적이나 행위로서 구별할 수 없고 범죄의 주체에 따라 하는 길이 달라진다는 것이 제335조 의 법의이다.

제335조 에서 " 예에 의한다" 는 말은 「논한다」는 말과 같아서 쉽게 말하여 " 처벌한다" 는 뜻과 비슷한 말이 될 것이다. 그러므로 특수강도의 예에 의한다는 뜻은 특수강도로서 특수강도죄의 형을 적용하고, 미수인 경우 같으면 특수강도미수로 따진다는 의미이지 특수강도의 예에 의한다고 했다해서 특수강도의 구성요건을 그대로 가져다가 씌워 버린다는 뜻은 결코 아니다. 절도범인이 특수강도죄( 334조 )의 규정된 행위를 하면 특수강도의 예에 의하는 준강도가 된다는 식으로 제335조 를 이해할 수는 명문상 도저히 용납될 수 없다.

왜냐하면 준강도가 되는 행위는 폭행, 협박이라함이 제335조 의 규정이기 때문이요, 본 조에서 이해되는 폭행, 협박은 남의 반항을 억압할 정도의 정도가 높은 것이면 족하고 그 방법이나 정도를 명문이 규정한 바 없으니 말이다. 이 사건에 있어서 단순절도범인인 피고인이 달아나던 중에 주은 흉기를 안잡히려고 휘둘렀다고 원심이 사실확정을 한 이상 어디까지나 흉기를 휘두른 행위는 폭행, 협박의 수단일 뿐이므로 단순강도의 예에 의하여야 할 것이어늘, 도리어 무겁게 특수강도의 예에 따라 처단한 원심판단은 준강도의 법리를 오해한 위법이 있어 이 점을 논하는 논지는 이유있어 원판결은 파기를 못 면할 것이다.

다수의견은 피고인이 달아나다가 주은 흉기를 안잡히려고 휘두른 것이 흉기를 휴대한 때에 해당된다고 하지만, 흉기 휴대는 준강도의 구성요건은 아님(다수의견이 말하는 흉기 휴대는 특수강도의 구성요건이다)을 보아 넘긴 잘못이 있다.

이처럼 다수의견은 명문을 넘어서 그도 또 가중처벌하므로서 형법이 실로 생명으로 삼는 죄형법정주의를 짓밟는 결과에 이르렀다.

이점이 바로 다수와 뜻을 같이 못하고 우리들(민문기, 임항준, 이일규 각 대법원판사)이 감히 반대의견을 밟히는 이유이다.

그러므로 대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규를 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.