1. 기록에 의하면, 피고는 원심에 제출한 2010. 7. 14.자 준비서면을 통하여 자신이 원고의 이사이자 대주주로서 공사수주업무를 담당하던 소외 1의 불법행위 때문에 소외 2에게 117,000,000원을 지급하는 손해를 입은 이상 소외 1의 사용자인 원고에 대하여 손해배상채권을 가지므로, 그러한 원고에 대한 손해배상채권과 원고의 이 사건 공사대금채권을 서로 상계한다는 취지의 항변을 하였으나, 원심이 이에 관하여 아무런 판단도 하지 않은 사실은 인정된다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단누락에도 불구하고 이 사건의 결론에는 영향이 없다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은, 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보이면 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다66119 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면 ① 소외 1은 원고의 공사수주업무를 담당하였을 뿐 이 사건 공사 작업 등에 구체적으로 관여한 바는 없는 사실, ② 이 사건 공사대금 채권자는 어디까지나 원고이지 소외 1 개인이 아니므로, 원고로부터 이 사건 공사대금채권을 양수받은 바 없는 소외 1로서는 원고와 무관한 자신에 대한 개인적인 채권자에 불과한 소외 2에게 원고 소유의 이 사건 공사대금채권을 양도할 수 없는 사실, ③ 소외 1은 이 사건 공사대금채권이 마치 자신과 피고의 총무인 소외 3 사이의 개인적인 채권인데 이를 소외 2에게 양도한다는 내용의 채권양도각서(이하, ‘이 사건 각서’라고만 한다)를 작성하면서, 그 양도인란에 원고에 대하여는 어떠한 언급도 하지 않은 채 자신의 이름과 주민등록번호만을 기재한 사실, ④ 이 사건 공사계약 체결에 직접 관여한 피고의 총무인 소외 3으로서는 이 사건 공사대금채권이 소외 1과 자신 사이의 개인적인 채권이 아니라 원고와 피고 사이의 채권임을 당연히 알고 있었으므로 이 사건 각서의 내용이나 효력에 문제가 있음을 충분히 알고 있었을 뿐만 아니라, 원고나 소외 1로부터 아무런 채권양도통지를 받지 못하였음에도 원고나 소외 1에게 아무런 확인도 하지 아니한 채 소외 2의 말만 믿고 소외 2의 요구에 따라 2005. 12. 20. 이 사건 공사대금 중 일부금 조로 117,000,000원을 지급한 사실이 인정된다.

다. 앞서 본 법리에 위 인정 사실을 종합하여 보면, 소외 1이 자신의 소유도 아닌 원고의 이 사건 공사대금채권을 마치 자신의 개인적인 채권인 양 가장하여 자신의 개인적인 채무의 변제를 위하여 소외 2에게 양도한다는 내용으로 소외 1 개인 명의의 이 사건 각서를 작성한 행위는 원고와 무관하게 소외 1이 개인적 차원에서 행한 행위에 불과하고, 이를 외형상 객관적으로 사용자인 원고의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 행위라고 볼 수는 없다.

따라서 피고는 원고를 상대로 사용자책임을 물을 수 없으며, 그 결과 피고의 상계항변은 받아들여질 수 없고, 피고의 상계항변에 관한 판단을 누락한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다. 결국 피고의 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.