[2] 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에 있어서 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하는 경우, 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부의 판단 기준시기

[2] 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하였다면 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부는 청구변경 당시를 기준으로 판단하여야 하나, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다.

1. 상고이유 제1점 내지 제5점에 대하여

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누4414 판결 등 참조), 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 증명할 책임이 있다( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결 등 참조).

원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 피고가 2003. 12. 12. 한국지역난방공사에게 그 판시 ‘파주 열병합발전소’ 설치를 내용으로 하는 집단에너지사업허가를 해 준 다음 2006. 1. 11. 최대열부하 규모와 전기 및 열 공급용량 등을 확대하는 내용의 그 판시 사업변경허가(이하 ‘이 사건 제1차 변경허가’라 한다)를 하고 다시 2008. 8. 19. 최대열부하 규모와 열공급시설의 설치 대수와 장소 등을 변경하는 내용의 그 판시 사업변경허가(이하 ‘이 사건 제2차 변경허가’라 한다)를 한 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은 피고가 이 사건 제1차 및 제2차 변경허가를 할 당시 환경영향평가를 실시하지 아니하고 행정예고 및 주민의견수렴절차를 거치지 아니하였을 뿐 아니라 ‘파주 열병합발전소’가 집단에너지사업 허가요건을 충족하지 못하는 등의 하자로 인하여 이 사건 제2차 변경허가가 당연무효라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 이 사건 제2차 변경허가에는 원고가 주장하는 하자가 존재하지 않거나 하자가 있더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 제2차 변경허가의 무효확인을 구하는 이 부분 주위적 청구를 기각하였다.

원심판결 이유를 관련 법령의 내용과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 환경영향평가의 대상 및 환경영향평가를 거치지 않은 행정처분의 효력, 집단에너지사업의 실체적 및 절차적 요건 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제6점 및 제7점에 대하여

가. 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다 ( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결 등 참조).

이와 같이 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하였다면 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부는 청구변경 당시를 기준으로 판단하여야 하나, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다고 할 것이다.

원심은 이 사건 제2차 변경허가로 인하여 이 사건 제1차 변경허가의 효력이 소멸되었다고 전제한 후, 이 사건 제1차 변경허가의 취소를 구하는 소송 계속 중에 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구가 민사소송법에 따라 추가되어 변경되었으므로, 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분의 제소기간 준수 여부에 대해서는 이 사건 제1차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분이 제소기간을 준수하였는지에 따라 결정하여야 한다고 보고, 이 사건 제1차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분의 소가 이 사건 제1차 변경허가일인 2006. 1. 11.부터 1년이 지난 2008. 4. 14. 제기되어 제소기간을 도과하였으며 그 판시와 같은 이유로 제소기간을 도과한 것에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 제1차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분은 부적법하고, 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분도 제소기간을 도과하여 부적법하다고 판단하였다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2006. 1. 11. ‘파주 열병합발전소’의 설치에 관하여 이 사건 제1차 변경허가를 한 후, 인근 지역의 수요 변화 등을 고려하여 제1차 변경허가에 의하여 설치하기로 한 열전용보일러시설 3기 중 1기를 다른 열병합발전소로 옮기는 한편 최대열부하 규모도 종전의 693Gcal/h에서 590Gcal/h로 축소하기로 하고 이러한 사정변경을 반영하여 이 사건 제2차 변경허가를 하였으며, 이 사건 제2차 변경허가는 위와 같은 변경사항을 제외하면 이 사건 제1차 변경허가와 그 내용이 동일한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1차 변경허가와 제2차 변경허가는 모두 ‘파주 열병합발전소’의 설치와 관련된 처분으로서 이 사건 제2차 변경허가는 이 사건 제1차 변경허가를 전제로 하여 종전의 최대열부하 및 시설 규모만을 축소하는 정도로 사업내용을 조정하는 것에 불과할 뿐 이 사건 제1차 변경허가의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 새로운 처분이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 제1차 변경허가는 이 사건 제2차 변경허가에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서는 그대로 존속한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 이 사건 제1차 변경허가가 이 사건 제2차 변경허가에 의하여 소멸됨을 전제로 한 위와 같은 원심의 판단이 타당하다고 할 수 없다.

그렇지만 원심판결 이유와 기록에 의하면, 2008. 8. 19. 이 사건 제2차 변경허가가 이루어진 후 원고가 2010. 6. 9. 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구를 추가하는 내용의 이 사건 청구취지변경신청을 한 사실을 알 수 있으므로 이 사건 청구취지변경신청 당시를 기준으로 하더라도 행정소송법 제20조 제2항 본문에서 정한 취소소송의 제소기간인 처분이 있은 날부터 1년을 도과하였음이 명백하고, 또한 그 제소기간을 도과하여 2010. 6. 9. 비로소 이 사건 청구취지변경신청을 한 것에 관하여 정당한 사유가 있다고 볼 만한 증명도 부족하므로(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 제2차 변경허가가 있음을 원고가 알았다고 원심이 인정한 2009. 9. 30.경을 기준으로 하면 행정소송법 제20조 제1항 에서 정한 제소기간인 처분이 있음을 안 날부터 90일도 도과하였다), 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분은 부적법하다고 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 예비적 청구 부분의 소가 제소기간을 도과하여 부적법하다고 본 결론 자체는 수긍할 수 있고, 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 그리고 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 2009. 9. 30.경 이 사건 제2차 변경허가에 의한 처분의 변경이 있음을 알았다고 인정하고, 이 사건 제2차 변경허가의 취소를 구하는 청구 부분을 추가한 청구취지변경신청이 행정소송법 제22조 제2항 의 요건을 갖추지 못하였다고 부가적으로 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 부가적인 판단의 기초가 된 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.