가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 재물을 절취하기 위하여 이 사건 원룸에 침입하였지만 스스로 범행을 중지하였음에도 불구하고 중지미수로 인한 형의 감경 또는 면제를 하지 않은 원심판결에는 사실을 오인하거나 중지미수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 설령 유죄로 인정되더라도 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서, 장애미수와 대칭되는 개념이다.

중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지 중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 보아야 한다

(대법원 1985.11.12. 선고 85도2002 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 경찰에서 이 사건 원룸 앞을 지나가던 중 지갑이나 저금통을 훔칠 생각으로 화장실 창문을 뜯고 그 창문을 통하여 위 원룸의 방안에 침입하였으나 눈으로 물색하였는데 특별한 것을 발견하지 못하고 밖으로 나오게 되었다고 진술한 점, ② 심야시간에 피해자의 원룸 화장실 창문을 뜯고 들어갈 만큼 위험한 범행 수법을 택한 피고인이 자의로 범행을 중지하였다는 피고인 주장의 신빙성이 높다고 보이지 않는 점, ③ 또한 피고인은 원심 법정에서도 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 중지미수 주장은 하지 않았던...

참조판례