사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원심의 확정한 사실은 원고는 1967.4.26 피고로 부터 그 소유의 본건대지를 365만원의 대금으로 매수하고 대금중 235만원은 수회에 걸쳐 현금으로 또는 변제공탁의 방법으로 지급하였고 나머지 대금 130만원은 매매계약 당시 본건 대지와 피고소유의 다른 부동산을 공동담보로 하여 은행으로 부터 차용한 채무중 130만원을 원고가 인수하여 대위지급하기로 약정하였으며 본건 매매계약에 있어 피고가 대금중에서 위 저당채무금 130만원을 공제한 대금을 받으면 원고에게 본건 대지에 관한 소유권 이전등기를 하고 인도하여 주기로 약정한 사실, 위 130만원에 대한 약정이자는 원고에게 이전등기가 경료되기 까지는 피고가, 등기가 경료된 날 부터는 원고가 지급하기로 한 사실,

그리고 피고는 공동담보로 인하여 위 130만원 이상의 담보력이 본건대지에 미치지 못하도록 공동 담보물에서 분리하여 130만원의 한도에서 저당채무를 지도록 채권자인 조흥은행과 교섭하여 그 분리절차를 취하기로 약정한 사실인바, 피고의 답변의 요지중 본건 다툼의 가장 핵심되는 쟁점은 본건 매매대지와 피고소유의 다른 2필의 대지를 공동담보로 하여 조흥은행에 대하여 순위 제1.2번으로 설정된 근저당권 극도액 합계 360만원에 의하여 공동담보된 220만원의 저당채무가 있었으므로 본건 매매에 인한 원고에의 소유권 이전등기에 앞서 (적어도 동시에) 본건 매매부동산이 원고가 부담하여 변제하기로 한 130만원 (본건 매매대금중 잔대금 지급방법으로 그렇게 약정하였다)을 위 공동담보 부동산 2필지와 분리하여 저당채무를 담보하도록 공동담보 분리절차를 원고가 취하기로 특약한 것이니 원고가 위 공동담보 분리절차를 취하지 않은 이상 본건 대지 소유권 이전등기를 이행할 의무가 없다는 취지를 누누히 주장하고 있다.

생각컨대, 매매부동산만을 목적물로서 저당권 설정등기가 되어 저당채무를 부담한 경우에 당사자 사이에 매매대금 결재방법으로 그 저당채무를 매수인이 이행할 것을 약정하고(이행인수) 그 대금에서 저당채무액을 공제할 것을 약정한 경우에는 매도인이 매매부동산을 매수인에게 소유권 이전등기를 하더라도 후일 저당채무를 변제하지 아니한 결과 저당권이 실행되더라도 매도인 소유의 다른 부동산이 저당권이 실행될 염려가 없으므로 매수인의 저당채무의 이행인수만으로 매도인이 소유권 이전등기를 하여 줄 여지가 있겠으나 매매부동산외의 매도인 소유의 다른 부동산이 공동담보로서 저당권 설정등기가 된 경우는 후일 매수인 측에서 이행인수한 저당채무를 변제하지 아니하면 매매목적이 된 부동산만이 저당권의 대상이 되지 않고 매매목적 부동산외의 매도인 소유의 다른 부동산도 공동담보로 저당권의 대상이 되므로 저당권 실행으로 권리를 상실할 위험이 있을 것이므로 매도인으로서는 소유권 이전등기에 앞서 적어도 그와 동시에 위에 이른바 공동담보 분리 절차를 매도인이 매수인측에 요청할 절실한 사정에 있음은 사리상 당연한 일이라 할 것이요, 기록에 의하면 피고의 종시일관된 주장이 원고가 공동담보 분리절차를 취하지 않기 때문에 소유권 이전등기 의무가 없다는 주장일뿐 아니라 원심증인 소외인의 증언에 의하면 공동담보 분리절차에 관하여는 분리될 담보물의 감정가격에 의한 비율의 원금을 회수하지 않으면 은행측에서 분리하여 주지 못하고 위의 공동담보 분리는 일단 전부 변제된 것으로 하고 신규대출 형식으로 서류를 작성하여 처리한다는 것이므로 본건에 있어서의 공동담보 분리절차는 사리상 원고가 위의 절차를 취하기 위하여 주동적인 교섭과 활동을 함을 요함이 사리상 당연하다 할 것인데(매도인인 피고가 그 절차를 이행할 의무가 있다하면 피고가 저당채무의 일부를 변제할 의무가 있게 되어 매수인인 원고가 저당채무중 130만원을 이행인수한다는 약정에 모순되는 결과가 된다) 원심은 본건 공동담보 분리의 성질이 위와 같음을 간과하고 위에 말한 매매 목적물만이 부담하는 저당채무의 이행인수의 경우와 동일시하여 원고주장 사실에 부합하는 증거를 쉽사리 채택하고 피고답변 사실에 부합하는 증거를 모조리 배척한 조치는 채증에 관한 우리의 경험칙을 두드러지게 어긴 위법이 있을 뿐 아니라 원심으로서는 본건 매매 계약에 있어 원고의 공동담보 분리의무가 피고의 소유권 이전등기 의무에 선행되는 의무인가를 당사자에게 명백히 석명하여 원고에게 매매계약상의 위약이 있는가의 여부를 심리 판단함이 옳았을 것이었으므로 원판결은 위에서 설시한 점에서 전부 파기될 수밖에 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.