2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 피고는 2007 . 10 . 31 . 2008학년도 서울특별시 공립 중등학교교사 등 임용후보자 선정경쟁시험 시행계획을 공고하였는데 이 사건과 관련된 주요내용은 다음과 같다 .

( 1 ) 선발과목 및 모집인원 : 미술과목의 경우 9명 모집 ( 일반 8명 , 장애인 1명 )

( 2 ) 시험별 일정 : ① 1차시험 : 2007 . 12 . 2 . , ② 2차시험 : 2008 . 1 . 17 . ( 논술 및 면접시 험 ) 및 2008 . 1 . 19 . ( 실기시험 ) , 단 2차시험계획 및 장소는 2008 . 1 . 7 . 공고한다 .

( 3 ) 배점 : ① 1차시험 100점 ( 교육학 20점 , 전공 80점 ) , ② 2차시험 100점 ( 논술 20점 , 면 접 30점 , 실기 50점 )

( 4 ) 2차시험 합격자결정 원칙 : 논술시험 , 면접시험 , 실기시험 시험과목별로 배점의 40 % 이상을 득점한 자로서 1차 필기시험 성적 , 가산점 , 대학성적 및 2차시험 성적을 합산한 점수의 다득점자 순으로 결정한다 .

( 5 ) 시험시행의 일반원칙

- 공고된 사항의 불이행 등으로 인하여 발생된 불이익은 응시자의 귀책사유이며 , 그에 따른 결과 처리는 서울특별시교육청의 결정에 따라야 합니다 .

- 부정행위로 처분을 받은 경우 당사자의 시험을 무효로 하며 , 교육공무원 임용령 제11 조의4의 규정에 의거 그 처분이 있은 날로부터 2년간 응시를 제한합니다 .

( 6 ) 최종합격의 취소 : 최종합격자로 결정된 자라도 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 최종합격을 취소합니다 . ( 나 . 부정행위자 , 나머지 호 생략 )

( 7 ) 부정행위자 처리 지침 : 다음 사항에 해당하는 자는 부정행위자로 처리되오니 각별히 유의하시기 바랍니다 . ( 가 . 시험장 내에서 수정액 , 전자계산기 , 전자수첩 , 휴대폰 , 무선호출기 , 이어폰 , 녹음기 등 시험에 불필요한 물품을 사용하는 경우 , 나항 이하 생략 )

나 . 또한 피고는 2008 . 1 . 7 . 2008학년도 서울특별시 공립 중등교사 등 임용후보자 선정경쟁시험 제2차시험 시행계획 , 장소 및 유의사항을 공고하였는데 이 사건과 관련 된 미술과목에 대한 주요내용은 다음과 같다 .

( 1 ) 시험 일자 및 과목 : ① 2008 . 1 . 17 . 논술 및 면접 , ② 2008 . 1 . 19 . 실기시험

( 2 ) 실기시험 영역 및 배점 : ① 실기 : 과제명 인체소묘 , 배점 25점 , 소요시간 09 : 00 ~ 12 : 30 , ② 실기 : 과제명 주제가 있는 다양한 표현 , 배점 25점 , 소요시간 13 : 30 ~ 17 : 00

( 3 ) 실기 수험생 준비물 ( 예시품목 중 선택 ) : ① 기본용구 : 연필 , 지우개 , 붓 , 파레트 , ② 선택용구 : 수채물감 , 아크릴물감 , 먹 , 포스터칼라 , 색연필 , 콩테 , 지점토 중에서 자유롭게 선택 ( 2007학년도 임용시험에서는 ' 파스텔 ’ 도 선택용구 중 하나로 지정되었는데 , 금번 시험에서 제외되었다 )

다 . 원고는 2007 . 12 . 2 . 위 1차시험에 합격한 후 2008 . 1 . 17 . 및 같은 달 19일 실시 된 2차시험에 응시하여 다음과 같은 성적을 받았는데 , 피고는 2008 . 1 . 31 . 원고에 대 하여 불합격처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

라 . 한편 , 위 실기II 시험의 평가는 25점 만점 중 ① 주제표현과 발상 10점 , ② 재료

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라 . 한편 , 위 실기II 시험의 평가는 25점 만점 중 ① 주제표현과 발상 10점 , ② 재료 의 특성을 살린 표현효과 5점 , ③ 형태와 색채의 조화 및 조형 원리 5점 , ④ 화면구성 및 완성도 5점의 4개영역으로 구분하여 평가되었고 , 응시자들 중 일부가 선택용구로 지정 공고되지 아니한 ' 파스텔 ' 을 사용하여 작품을 완성한 사실이 뒤늦게 드러나 문제 가 되었는데 , 피고는 이를 부정행위로 처리하지 않고 3점을 감점하는 것으로만 하여 최종합격자를 선정하였다 .

마 . 그 결과 장애인 구분모집에 따라 합격한 1명을 제외하고 원고는 전체 응시자들 중 10등을 하여 불합격 처리되었고 , 합격한 8명 중 5명 ( 그 중 1명은 조금 사용함 ) 이 실 기II 시험에서 선택용구로 지정되지 아니한 파스텔을 사용하고서도 15점 내지 22점의 점수를 받아 합격하였다 .

[ 인정근거 : 갑2 내지 5호증 , 갑6호증의 1 , 을1호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지 ]

2 . 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

피고는 이 사건 실기II 시험의 재료사용의 조건통제를 위반하고 선택용구가 아닌 파스텔을 사용한 응시자들을 부정행위자로 불합격처리하여야 함에도 불구하고 이들을 합격시킴으로써 결과적으로 재료사용의 조건통제를 준수한 원고를 불합격처리하였는 바 , 이는 재량권의 한계를 넘어선 것으로서 위법하다 .

나 . 판단

1 ) 피고는 이 사건 시험에 대한 공고를 통해 , 부정행위자의 시험을 무효로 하고 향 후 2년간 응시를 제한하며 최종합격자로 결정된 경우라도 추후 부정행위자로 확인될 경우에는 합격을 취소한다고 규정하면서 부정행위의 유형을 예시하였는바 , 여기서 말 하는 부정행위는 피고가 예시한 유형들에 한정되는 것이 아니라 시험의 공정성을 해하 거나 해할 우려가 있는 시험에 관한 일체의 부정행위를 통틀어 지칭하는 것으로서 그 것이 합격 여부에 영향을 미치지 아니하였어도 부정행위에 해당하면 그 합격을 무효로 하는 사유가 된다 할 것이고 , 한편 교사임용시험에 있어서 합격 · 불합격 판정 또는 선정 자격 , 선정방법 등은 해당기관이 관계법령 등의 범위 내에서 응시자의 인격 , 자질 , 성 적 등을 종합적으로 고려하여 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이나 그것이 현 저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라면 위법하다 할 것이며 ( 대법원 2006 . 7 . 13 . 선고 2006다23817 판결 등 참조 ) , 특히 부정행위가 인정되는 사안에 있어서는 학생을 가르치는 교사로서의 특수한 지위 , 시험제도의 공정성 및 부정행위를 방지할 공익적 필요 등에 비추어 해당기관은 부정행위자에 대하여 불합격처리하거나 적어도 당해 부 정행위와 관련된 시험성적은 무효로 해야 할 의무를 부담할 뿐 그와 다른 처분을 할 수 있는 재량권이 있다고 보기 어렵다 .

2 ) 이러한 법리에 비추어 위 1 . 항의 사실관계를 보건대 , ① 이 사건 실기II 시험은 2008 . 1 . 19 . 실시되었는데 그에 앞서 피고는 2008 . 1 . 7 . 시험시행계획 및 유의사항 등을 공고하였고 , 그 공고에서 실기II 시험의 선택용구로서 ' 수채물감 , 아크릴물감 , 먹 , 포스터칼라 , 색연필 , 콩테 , 지점토 중에서 자유롭게 선택 ' 하도록 하여 용구선택의 폭을 제한하였고 , 특히 전년도 임용시험에서 선택용구로 허용했던 ' 파스텔 ' 을 선택 · 사용할 수 없도록 제외시킨 점 , ② 그럼에도 이 사건 미술과목 임용시험에 합격한 5명의 응시 자들은 피고의 사전 시험공고사항을 무시하고 허용되지 아니한 파스텔을 준비하여 가 지고 가 이를 사용하여 실기시험 작품을 완성한 점 , ③ 시험이라는 것은 공정성을 그 생명으로 하는 제도로서 모든 응시자들이 동일한 조건 하에서 경쟁하도록 해야 하는 것이고 , 이 사건에서와 같이 일부 응시자들이 선택용구로 허용되지 아니한 다른 용구 를 사용하는 것은 그 자체로 응시자들 간에 선택할 용구의 범위 등 조건을 달리하는 것이어서 경쟁의 원리를 심각하게 왜곡하여 시험의 공정성을 해하는 행위라 할 것인 점 , ④ 미술실기시험에 있어서 선택용구별로 각 용구가 갖는 장단점이 있고 , 파스텔의 경우 여타재료에 비해 손이나 식빵 · 헝겊 등의 재료로 비비거나 믹스하여 칠해진 색을 번짐 및 믹스의 효과를 낼 수 있고 수정이 편하며 부드러운 효과의 장점이 있다는 것 이며 ( 사단법인 한국미술협회에 대한 사실조회결과 ) , 응시자 개인별로도 다른 사람에 비 해 상대적으로 어느 특정 용구 또는 재료를 사용하여 보다 우수한 작품을 완성할 수 있는 등 사용하는 용구에 따라 능력에 차이가 있을 수 있는 것이어서 , 시험시행자가 제한한 용구선택사항은 반드시 지켜져야만 동일한 경쟁 하에서 시험의 공정성을 확보 할 수 있다 할 것인 점 , ⑤ 피고는 위와 같은 선택용구의 제한을 무시하고 파스텔을 사용한 응시자들에 대하여 부정행위자로 보아 불합격시키지 않고 단지 3점을 감점하는 것으로 하여 이를 무마하려 하였는데 , 이러한 피고의 행위가 재량권 범위 내로서 적법 · 타당하다고 하기 위해서는 동일 · 유사한 사안에 있어서 자의적으로 그 처리방식이 달라져서는 안 되고 그 객관성이 유지될 수 있어야 하는바 , 추후 피고에 의해 계속적 으로 시행될 중등교사 미술과목 임용시험에 있어 피고가 스스로 공고한 실기시험 선택 용구 제한사항을 위반한 응시자들에 대하여도 이 사건에서와 같이 3점을 감점하는 것 으로 하여 이를 허용할 것인지 의문인데다가 , 이는 시험시행기관이 스스로 공고한 사 항을 무의미하게 하는 자의적인 업무처리라 할 것이어서 용인될 수 없다 할 것인 점 등의 여러 사정에다가 특히 이 사건 시험은 학생을 가르치는 교사를 선발하기 위한 시 험으로서 교사가 갖는 사회적 지위 , 부정행위를 방지할 공익적 필요 등을 아울러 고려 해 볼 때 , 이 사건 실기II 시험에서 선택용구로 지정 · 공고되지 아니한 파스텔을 사용 하여 시험에 응한 것은 명백한 부정행위라 할 것이므로 , 피고는 자신이 공고한 부정행 위자 처리지침에 따라 이 사건 미술과목 임용시험에 합격한 8명 중 파스텔을 사용한 5 명을 불합격처리하거나 적어도 당해 실기II 시험성적을 무효로 했어야만 할 것이고 , 그 럴 경우 원고는 8명 모집의 위 시험에서 그 순위가 5위가 되어 합격자로 선정되었어야 할 것인바 , 이와 달리 보아 나온 피고의 이 사건 처분은 그 재량권을 일탈 · 남용한 것 으로서 위법하므로 취소되어야 하고 , 원고의 주장은 이유 있다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다 .

김희철