소송대리인 법무법인 동해

담당변호사 이용락

1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제56조는 개발행위의 허가대상을, 제57조는 개발행위허가의 절차를 규정하고, 제58조는 제1항에서 개발행위허가의 기준을 규정하면서 제3항에서 구체적인 허가기준의 설정을 대통령령에 위임하고 있다. 이러한 개발행위허가는 그 허가기준 및 금지요건 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건 · 기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지는 행정청의 재량판단 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례 · 평등의 원칙 위반 등이 그 판단기준이 된다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결 참조).

2. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 원고는 F저수지 수상태양광발전사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 사업대상자로 선정된 주식회사 C가 2016. 1. 12. 설립한 특수목적법인(SPC)으로, 2016. 5. 31. 산업통상자원부장관으로부터 발전사업 허가를 받았다.

(2) 원고는 2016. 4. 26. 한국농어촌공사 D지사장과, 한국농어촌공사가 관리하는 G리 소재 F저수지의 수면 중 43,378m를 2016. 4. 26.부터 2021. 4. 25.까지 임차하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.

(3) 원고는 2016. 11. 1. 피고에게 H 유지 3,877 외 20필지 443,440㎡ 중 43,378㎡(이하 '이 사건 신청지'라고 한다)의 수면 위에 공작물(태양광발전시설)을 설치하기 위한 개발행위허가 신청을 하였다(이하 위 개발행위를 '이 사건 개발행위'라고 하고, 그 신청을 '이 사건 신청'이라 하며, 위 태양광발전시설을 '이 사건 수상태양광발전시설'이라 한다).

(4) 피고는 2017. 5. 17. 다음과 같은 이유로 이 사건 신청을 불허가(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

① 이 사건 신청은 '개발행위로 건축하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이 · 형태 및 색채가 주변 건축물과 조화를 이루어야 한다'고 규정한 개발행위허가기준인 「개발행위 허가 운영지침」 3-2-4(주변지역과의 관계)에 부합하지 않는다.

② 1면 지역주민들은 아래와 같은 이유로 이 사건 개발행위를 반대하고 있다. F저수지는 J읍 전 지역에 농업용수를 공급하는 시설로, 태양광발전시설 설치시 그 공작물의 무게만큼 저수지의 담수용량에 지장을 주어 수량부족으로 인하여 상습 가뭄지역인 주변 지역의 갈수기 농업용수 공급에 어려움이 있어 주민의 영농생활에 지장을 초래한다. 당초 F저수지 조성을 위한 토지수용 당시 순수한 농업용수 목적으로 토지가 수용되었으므로, 한국농어촌공사가 수자원공사에 목적 외의 용도인 태양광시설의 설치를 위하여 임의로 수면을 임대할 권리가 없다. 이 사건 F저수지 인근에 위치한 L 주변 20~30호의 상가가 치명적인 타격을 입으며, G리와 면 전체의 땅값 하락을 야기하여 주민들의 재산권에 막대한 손해를 끼친다. 또한 이 사건 개발행위가 허가될 경우 M자 치단체나 K시의 수변지구 종합관광개발계획과 배치되고, 천연기념물인 고니를 비롯한 각종 겨울철새의 철새도래지를 파괴하며, 태풍내습 및 집중호우시 파손된 시설이 물념 이 등을 막아 저수지 범람 및 유실로 인하여 하류지역인 J읍 인근 주민들의 인명피해가 우려된다.

(5) F저수지 주변 지역은 대부분 임야이고, 일부는 논, 밭이 있으며, 이 사건 수상 태양광시설이 설치될 사업부지에서 가장 가까운 마을은 S마을로 반경 약 500m 거리에 있다. 이 사건 신청지의 국토계획법상 용도지역은 대부분 보전관리지역이고, 나머지는 농림지역이다.

(6) F저수지 둘레를 따라 J읍과 면을 연결하는 지방도가 설치되어 있는데, 위 도로와 저수지 사이에는 도로를 따라 수목이 식재되어 있다. F저수지의 남쪽 끝부분에 L를 포함한 상가가 형성되어 있는데, 위 상가지역과 저수지 사이에 식재되어 있던 수목이 상당 부분 훼손되어 있다.

(7) F저수지의 수계는 인근 Q으로 유입되고, 그 유수가 약 4.2km를 흘러 J상수원 보호구역에 유입되며, 6.7km를 흘러 동해로 유입된다. Q에는 최상류에서 하류 방향으로 여러 개의 인공호수가 건설되어 농업용으로 활용 중이다. F저수지는 Q에 건설된 인공호수 중 최하류에 위치하며, 수혜면적 1,283.7ha로 가장 규모가 크다.

(8) 이 사건 신청지 인근 면 주민 78명은 2016. 7. 14. K시에 F저수지 수상태양광 발전소 설치에 반대하는 내용의 진정서를 제출하였다. 원고는 2016. 9. 9. 및 2016. 12. 9. S마을에서 주민설명회를 개최하였고, 2016. 11, 18. 10:00에 면사무소 2층 회의실에서 이 사건 사업에 대한 주민설명회를 개최할 예정이었는데, 개최 당일 주민들의 참석거부로 무산되었다.

3. 한편 피고는 원심에서 다음과 같은 주장을 추가하였다.

(1) 원고는 이 사건 수상태양광발전시설의 일부로 육상에 350m² 규모의 전기실과 2mH X150mL 규모의 펜스를 설치할 예정인데, 이러한 육상시설은 F저수지의 자연경 관이나 미관을 심하게 훼손한다.

(2) 이 사건 수상태양광발전시설이 F저수지의 수심 깊은 지점에 설치됨으로써 햇빛이 물에 투과되지 못하고 생물학적 산소요구량의 부족과 부영양화를 촉발시켜 수중 생태계에 교란이 발생하고, 어패류 일부가 감소 또는 멸종한다.

(3) 인근 R에서 발생한 유수는 AC저수지, AD저수지, AE저수지, F저수지를 순차로 흘러 Q으로 유입되는데, F저수지로부터 2.7km 하류의 Q 구간에 상수원보호구역이 있으므로, F저수지에 대한 이 사건 개발행위는 위 상수원보호구역에 피해를 준다.

(4) 원고가 태양광 패널을 청소할 때에 사용하게 될 세척제는 F저수지의 수질을 오염시킬 것이 분명하다.

(5) 이 사건 개발행위허가 신청은, 국도 · 지방도·시도 및 농어촌도로 등 주요도로에서 조망되는 자연경관 등을 훼손하지 않고, 10호 이상 주거 밀집지역, 관광지, 공공시설의 부지에서 조망되는 자연경관 및 미관 등을 훼손하지 않으며, 저수지 자연경관 및 생태계 교란이 발생하지 않을 것을 요구하는 K시 개발행위허가 운영지침(2017. 1. 10. 제정 훈령 제331호) 제3조 제1항에 위배된다.

4. 원심은 다음과 같은 이유로, 피고의 이 사건 처분은 사실을 오인하였거나 평등원칙 및 비례원칙에 위배되어 재량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.

(1) F저수지를 둘러싸고 식재된 수목으로 인하여 인근 도로 및 마을에서 직접 조망하기 어려울 것으로 보이고, 육상전기실의 면적은 350m에 불과하며 원고는 차폐용 수목을 식재할 계획이므로, 이 사건 개발행위로 수상에 설치하는 수상태양광발전시설이나 육상전기실이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이 · 형태 및 색채가 주변 건축물과 조화를 이루어야 한다는 개발행위 허가기준에 위배되거나 K시의 운영지침에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 수상태양광발전은 육상태양광발전에 비하여 토목공사 등으로 인한 자연환경의 우려가 다소 적고, 이 사건 수상태양광발전시설은 저수지 면적의 2.76%(만수위 기준) 내지 5.66%(연간 저수율 대비 기준)에 불과하여 극히 적으며, 그 설치로 인해 저수지 수질에는 특별한 영향이 없는 것으로 조사되었다. 소규모 환경영향평가보고서에서도 공사로 인해 저서성 대형 무척추동물 및 어류의 서식처 축소가 불가피하나, 공사가 완료되고 난 이후에는 사업지구 일대의 수환경이 현재보다 개선되어 종조성을 회복할 것으로 평가하고 있다. 원고는 생물다양성 보전을 위해 태양광발전시설에 인공 수초섬을 조성하여 수질을 정화하고 다양한 수생생물의 서식공간을 제공할 계획을 가지고 있으므로, 이 사건 수상태양광발전시설이 햇빛을 차단하는 등으로 인해 F저수지의 수중 생태계가 교란될 것이라고 인정하기 어렵다.

(3) 소규모환경영향평가에서 F저수지의 개발행위로 상수원보호구역에 피해가 생길 우려는 매우 낮은 것으로 평가되었다. 피고는 이미 F저수지보다 상류에 있는 AD저수지에 대하여 수상태양광발전시설의 설치를 허가한 바가 있으므로, F저수지에 대한 이 사건 개발행위허가 신청을 거절하는 것은 평등의 원칙에 반한다.

(4) 태양광 패널에 쌓이는 먼지는 자연강수로 청소가 되는 것이 보통이고, 조류의 배설물 등 이물질 또한 물로 청소하는 것이 충분히 가능하므로, 청소과정에 반드시 세척제가 사용된다고 볼 수 없다. 원고의 설립자인 주식회사 C는 신재생에너지사업을 12년 동안 운영하면서 화학약품을 사용하여 발전소 모듈세척을 실시한 적이 없다. 여기에 원고가 청소에 화학약품을 사용하는 경우 관리청인 피고는 언제라도 가동중지를 명하거나 허가를 취소할 수 있다.

5. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 이 사건 신청지는 수상태양광시설이 설치될 F저수지 둘레를 따라 J음과 면을 연결하는 지방도가 설치되어 있고, F저수지의 남쪽 끝부분에 L를 포함한 상가가 형성되어 있어 평소 사람들의 통행이 빈번한 지역이다. 을 제24호증의2의 기재에 의하면, K시는 F저수지 일원에 둘레길을 조성하고자 2019. 1. 8. F저수지 둘레길 조성을 위한 기본 및 실시설계 용역을 시행하였음을 알 수 있다. 따라서 비록 F저수지와 위 지방도 사이에 수목이 식재되어 있고 원고가 별도로 차폐림 식재 계획을 밝혀 인근 도로나 마을에서 이 사건 수상태양광시설이 직접 조망되지 않는다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로 주변경관이나 미관이 훼손되지 않는다고 단정하기 어렵다.

(2) 수상태양광발전은 유휴수면에 부력체를 이용하여 태양광 모듈을 설치하는 방식으로 이루어져 일반적으로 육상태양광발전에 비하여 토목공사 등으로 인한 자연환경의 우려가 다소 적다고 평가되기는 한다. 그러나 태양광 모듈 재료인 카드뮴, 납, 아연 등의 중금속 유입으로 인한 수질오염의 위험이나 생태계 교란 등에 관하여 아직 충분한 연구가 이루어지지 않았으므로, 이 사건 수상태양광발전시설의 설치로 인하여 F저 수지에 수중생태계 교란이나 수질오염 등이 발생할 가능성을 배제할 수 없다.

(3) F저수지는 1962년 농업용수관개용으로 인공으로 조성된 저수지로, 원심은 이 사건 수상태양광발전시설이 수면적에서 차지하는 비율이 적고, 그 저수량 감소에 미치는 영향도 매우 적다는 사실을 그 판단의 주된 근거로 삼았다. 그러나 갑 제12호증의 3의 기재에 의하면 F저수지의 연간저수율은 12% ~ 87.9%로 큰 차이를 보이고 있으며, 최근 2015. 1.부터 12.까지의 평균저수율은 51.2%에 불과한 것으로 보인다. 특히 2015년의 저수율은 10월 15.6%, 11월 12%, 12월 17.9%로 최저수위 표고는 59.3m(깊이 4m)에 불과하여 겨울철에는 저수지의 대부분이 밑바닥을 드러내고 단지 수심이 깊은 곳에만 물이 차 있는 상황이 발생한다. 그런데 이 사건 수상태양광시설은 최저수심보다 3m 이상 평균수심을 유지하는 곳에 설치하도록 되어 있어, 겨울철에는 F저수지의물이 고여 있는 곳의 대부분을 태양광시설물들이 차지하게 되어 그로 인한 수질의 악화로 봄철 모내기 등에 필요한 농업용수가 부족하게 되는 결과를 야기할 수 있다고 보인다. 또한 제1심 법원의 한국농어촌공사 D지사에 대한 사실조회회신 결과에 의하더라도 극심한 가뭄을 맞아 양수장, 농업용수용관정 등 농업생산기반시설을 활용하여 극복하였다는 것으로, 그 평균저수률이 가뭄 등 자연재해 상황에서도 일관되게 유지된다고 보기 어렵다.

(4) 비록 이 사건 사업에 대한 소규모환경영향평가 결과, 이 사건 신청지가 개발사업 시행으로 자연환경 및 자연생태계에 중대한 부정적 영향이 미칠 것으로 예상되는 지역 또는 상수원 및 하천수질보전 등에 중대한 영향을 미치는 지역에 해당하지 않는 것으로 평가되었고, 풍수해, 산사태, 지반붕괴, 기타 재해발생가능지역에 해당하지 않는다고 평가되었다고 하더라도, 이와 같은 사정은 이 사건 개발행위를 허가할지를 판단할 때 고려할 여러 사정 중의 하나에 불과하다.

(5) 피고가 수상태양광발전시설의 설치를 허가한 AD저수지가 F저수지에 비하여 상류에 위치하고 있기는 하지만, AD 저수지는 주변에 주민이 거주하지 않는 R(761m) 부근에 위치하는 반면에 F저수지는 인근 주거지와 가까운 위치에 있어 그 입지적 특성이 같지 않다. 또한 각 저수지의 규모나 개발사업의 규모가 다르고, 특히 이 사건 F저 수지는 Q 인근 저수지 중 가장 규모가 크다. 게다가 비록 AD저수지가 상류에 가깝기는 하지만, 인근 J상수원보호구역까지의 거리는 F저수지가 더 가깝다. 따라서 이 사건 처분은 합리적 이유가 있으므로, 피고가 인근 AD저수지에 수상태양광발전시설의 개발행위를 허가하였다는 사정만으로, 이 사건 처분이 평등원칙에 반하다고 볼 수 없다.

(6) 앞서 본 사정을 종합하면, 이 사건 개발행위의 허가로 이 사건 신청지 주변 자연경관 및 미관이 훼손되고, 계절적 갈수기나 가뭄시에 주민들의 농업용수가 부족하게 될 우려가 있으며, F저수지의 수생태계 교란 및 수질오염으로 인한 환경피해가 발생할 우려가 있으므로, 피고가 이 사건 처분사유로 제시한 주민반대와 관련된 사유는 환경피해 등을 예방하기 위한 공익상의 필요에 관한 것으로 적법하다. 따라서 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 주민의 환경피해 등을 예방하기 위한 공익상의 필요보다.커 비례의 원칙에 반한다고 보기 어렵다.

(7) 따라서 피고가 이 사건 처분을 한 데에 사실오인이나 평등원칙 또는 비례원칙에 위반하였다고 볼 수 없음에도, 이와 달리 판단한 원심의 판단에는 재량권 일탈 - 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

6. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단하지 아니하고 원심을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관조희대.

대법관김재형

대법관이동원