대리인 법무법인 아이비씨 담당변호사 최영익, 이남권, 남경현

이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 의정부지청 2002형제83154호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 청구외(피고소인) 박□태를 위증죄로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다

피고소인은 청구인의 친형인 바,

(1) 1996. 10. 25. 15:00경 대전지방법원 강경지원 96가합389호 원고 박○태(청구인), 피고 오○평 간의 손해배상(기) 소송 사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언함에 있어, 피고소인이 이미 수년전에 분가하여 살았기 때문에 장자이지만 상속재산을 매매할 권리가 없음을 알면서도 "충남 부여군 양화면 ○○리 86 소재 전 1,117 제곱미터와 같은 리 10의 1 소재 전 8,083제곱미터는 상속재산이므로 증인이 장자로서 매매할 권리가 있다고 생각했기 때문에 1981년에 단독명의로 매매계약을 체결하였고, 그 때 다른 상속인들한테 그런 사실을 말한 사실은 없다"라는 등으로 허위로 진술하여 위증하고,

(2) 1998. 11. 일자불상경 대전지방법원 98재나37호(반소44호) 입목철거청구사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언함에 있어, 사실은 피고소인이 상속 재산을 공동상속인인 동생들의 승낙없이 피고 박○순에게 매도하였음에도, "충남 부여군 양화면 ○○리 86 소재 1,117 제곱미터와 같은 리 10의 1 번지 8,083제곱미터는 공동상속인들의 공동소유재산인데 증인

을 제외한 나머지 공동상속인들의 동의나 승낙 없이 피고와 매매를 체결한 것이었지요"라는 질문에 "아닙니다, 승인을 받고 매매계약을 체결했읍니다"라고, "당시 증인이 피고에게 상속재산이나 동생들의 동의를 받아 매도한다고 사실과 다르게 이야기 하였지요"라는 질문에 "아닙니다, 동생의 동의를 받아서 매도한 것입니다"라고 허위로 진술하여 위증하였다.

나. 이 고소사건을 수사한 피청구인은 2002. 11. 22. 피고소인에 대하여 위 제(1)항 위증 범죄에 대하여는 공소권없음, 위 제(2)항 위증 범죄에 대하여는 혐의없음의 불기소처분을 하였다.

다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고ㆍ 재항고하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 2003. 6. 13. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단

기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 청구인의 위 고소사실에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

3. 결 론

따라서 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 김영일, 재판관 송인준의 1996. 10. 25.자 위증죄 부분에 대한 각하 의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

4. 재판관 김영일, 재판관 송인준의 각하의견

다수의견은 피청구인이 1996. 10. 25.자 위증의 점에 관하여는 이미 공소시효가 완성되었다 하여 2002. 11. 22. 각하의 불기소처분결정을 한 데 대하여도 그 결정은 잘된 것이라고 하여 청구인의 심판청구가 이유없으므로 이를 기각한다는 것이다.

우리는 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 그 의견을 달리하는 바이므로 여기에 이를 밝히는 바이다.

피청구인이 공소시효완성을 이유로 공소권이 없다는 뜻에서 각하의 불기소처분결정을 한 경우 이제는 더 이상 당해 사건을 기소할 수 없게 되었으므로 그것은 이미 권리보호의 이익이 없게 된 것이고, 또한 권리보호이익이 되살아날 것도 못된다.

그런데, 우리 헌법재판소는 검찰내부의 상급기관도 아니고 검찰과는 독립별개의 기관이다.

우리 헌법재판소가 검찰내부의 상급기관이라면, 불기소처분결정 후 항고·재항고를 거쳐 다시 불복하는 재재항고심이 될 것이고, 따라서, 불기소처분결정에 대한 재항고심의 결정을 다투는 경우에 그 다투는 이유가 없으면 재재항고를 기각하게 될 것이지만, 우리 헌법재판소는 검찰내부의 재재항고심도 아닌 독립별개의 기관인 바에야, 검찰에서 무슨 결정을 하였던지 간에 새로이 적법요건을 가다듬고 이유의 있고 없음을 판단하게 된다.

우리 헌법재판소에 대한 심판청구절차는 그것이 처음이자 마지막인 새로운 심판청구절차일 뿐이고, 따라서, 그 심판청구에 있어 적법요건은 갖추었는가 하는 것을 제일 먼저 심사하게 되는 것이고, 이를 위하여 우리 헌법재판소는 각 지정부를 설치하여 지정부에서 최우선적으로 적법요건을 갖추었는가를 심사하고 그것이 갖추어진 사건만을 원칙적으로 전원재판부의 심판에 회부하고 있는 것이다.

검찰에서 공소권이 없다는 뜻으로 각하의 불기소처분결정을 한 사건은 우리 헌법재판소도 공소권이 없으므로 권리보호이익이 없다 하여 적법요건흠결로 각하할 것이지, 무슨 까닭으로 기각하는 것인지 합당한 이유를 찾을 길 없다.

다수의견은 검찰에서 공소권이 없다는 뜻의 각하의 불기소처분결정은 잘된 것이라 하여 심판청구를 기각한다는 것이나, '심판청구를 기각한다.'는 뜻이 그와 같지 않을 뿐만 아니라, 그것은 검찰에서의 불기소처분결정시점을 기준으로 판단하는 것이기도 하여, 우리 헌법재판소가 우리의 결정시점을 기준으로 적법요건을 판단하는 것에도 적합하지 않은 것이며, 다수의견과 같이 검찰의 결정시점을 기준으로 판단하기로 한다면, 우리 헌법재판소에 심판청구를 하여 온 뒤에 공소시효가 완성된 사건에 대하여도, 이를 깨고 다시 각하할 것이 아니라, 검찰의 결정시점에는 공소시효가 미완성이고 검찰의 당해 불기소처분결정이 맞게 잘된 것이어서 이것 역시 '심판청구를 기각한다.'는 주문을 내야 옳을 법한데, 그와 같이 결정하지 아니하고 '심판청구를 각하'하는 주문을 내는 것은 이것이 옳기는 옳으나 바로 다수의견의 자가당착적 사고라 하지 않을 수 없다.

심판청구가 적법요건을 갖추었는가 어떤가는 우리 헌법재판소의 결정시점을 기준으로 하는 것이다. 헌법재판소의 결정시점에서 보아 담백하게 적법요건을 더듬어 보아야 하는 것이다.

우리 헌법재판소는 먼저 적법요건을 판단하고, 그 적법요건이 있는 경우에만 실체에 들어가서 판단하는 것이며, 그 결론에 이르러서야 '검찰의 불기소결정이 잘 되었는지'를 논외적으로 판단하여 보는 것에 불과하다.

이렇게 볼 때, 위 공소권이 없다는 뜻의 각하의 불기소처분결정부분에 대한 이 사건 심판청구는 공소권이 없으므로 권리보호이익이 없어 부적법하여 이를 각하하여야 한다고 보는 바이다.

2003. 9 25.

재판관 하경철

재판관 김영일

재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

주심재판관 송인준

재판관 주선회