1. 구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 장사법'이라고 한다)은 제2조에서 "묘지"란 '분묘를 설치하는 구역'을, "분묘"란 '시체나 유골을 매장하는 시설'을, "매장"은 '시체나 유골을 땅에 묻어 장사하는 것'을 의미한다고 정의하고 있다. 같은 법 제14조 제1항 제4호는 "법인묘지"는 '법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지'라고 하면서, 제14조 제3항은 '법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다'고 규정하고 있는데, 이에 대한 처벌규정인 제39조 제1호(이하 '이 사건 처벌규정'이라고 한다)는 무허가 법인묘지를 '설치'한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제40조 제2호는 위 법이 정한 묘지 외의 구역에 매장을 한 자를, 같은 조 제5호는 위 법이 정한 면적기준 또는 시설물의 설치기준을 위반하여 분묘·묘지 또는 시설물을 설치한 자를, 같은 조 제9호는 무허가 법인묘지 설치행위 등에 대한 시장 등의 시설 이전·개수명령, 시설의 폐쇄, 사용 금지 또는 업무의 정지 명령(제31조 제1호)을 위반한 자를 각 처벌하도록 규정하고 있다.

위와 같은 구 장사법 관련 규정들에 의하면, 장사법은 묘지와 분묘, 분묘설치와 매장의 의미를 명확하게 구분하고 있고, 구 장사법 규정에 위반한 묘지 설치, 분묘 설치, 매장 행위를 모두 구분하여 처벌하고 있다. 또한, 구 장사법은 법인묘지의 '설치·관리' 행위에 대하여 시장 등의 허가를 요구하면서도, 허가를 받지 않은 법인묘지의 '설치'행위만을 처벌한다고 규정하고 있고, 이미 설치된 무허가 법인묘지 등에 대한 시장 등의 시설 폐쇄명령 등의 조치 권한, 그 조치의무 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다.

위와 같이 구 장사법이 '묘지'와 '분묘'를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 위 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하는 것 외에도, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(구 장사법 제1조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위는 법인이 '분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위'를 의미할 뿐, 묘지의 조성에서 더 나아가 분묘 설치나 매장을 완료하는 행위를 의미한다고 해석할 수 없다.

그리고, 위와 같은 구 장사법의 문언과 체계에 비추어 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지를 설치한 죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 '분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위'를 종료할 때 즉시 성립하고 그와 동시에 완성된다.

2. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일한 사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

3. 기록 및 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

가. 피고인은 포천시 T, U 임야 3,966㎡에 있는 사설 법인묘지인 'C묘원'을 운영하던 중 "포천시장의 허가를 받지 아니하고, 2010. 1. 6.경부터 2011. 3. 5.경까지 포천시 B 등 임야 231,683㎡에 망 V 등의 사체를 매장하여 분묘 64기를 설치함으로써, 사설 법인묘지를 설치하였다"는 구 장사법위반의 공소사실로 공소제기되어 서울중앙지방법원 2011. 6. 24. 선고 2011고합354 판결에서 유죄를 선고받고, 2011. 12. 14. 위 판결이 확정되었다(이하 '위 확정판결'이라고 한다).

나. 그런데 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 포천시장의 허가를 받지 아니하고 2012. 12. 2.부터 2014. 12. 21.까지 C묘원 일대 약 9필지(64,336㎡)에 망 E 등의 사체를 매장하는 등 원심판결 별지 범죄 일람표 기재와 같이 분묘 7기를 설치함으로써 사설 법인묘지를 설치하였다"는 것과 "피고인이 2010. 9.경 위 C묘원 일대 약 9필지(64,336㎡)의 법인묘지에 대한 시설폐쇄 명령을 받았음에도 이를 이행하지 않았다"는 것이어서, 이 사건 확정판결에서의 무허가 법인묘지 설치의 장소, 지번과 그 법인묘지의 명칭이 동일하다.

다. 위 시설폐쇄 명령 불이행의 점은 원심이 '시설폐쇄 명령의 상대방이 피고인이 아닌 C묘원의 사업자등록명의자인 피고인의 처 H라는 이유로 무죄'로 판단한 제1심판결을 유지하고 검사가 상고하지 않아 무죄로 확정되었다.

4. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실이 피고인이 위 확정판결에서의 무허가 법인묘지 설치 장소와 동일한 장소에 부지 조성 등 법인묘지 설치행위를 하였다는 것이라면, 위 확정판결에서 유죄로 인정된 사실과 이 사건 공소사실은 동일한 무허가 법인묘지 설치에 대한 것이어서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미칠 가능성이 높다. 또한 이 사건 공소사실이 피고인이 이미 설치된 무허가 법인묘지에 분묘설치행위만을 하였다는 것이라면, 이는 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위로 볼 수 없으므로 이 사건 처벌규정 위반죄로 의율하여 유죄를 인정할 수는 없다.

그렇다면, 원심으로서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 검사로 하여금 이 사건 공소사실을 적용법조에 맞추어 명확히 특정하게 하고, 별도의 부지 조성행위가 있었다면 분묘 설치행위를 기준으로 특정된 이 사건 공소사실을 법인묘지 부지의 위치, 면적, 시기 등의 부지 조성행위를 기준으로 특정하도록 하여, 피고인의 행위를 이 사건 처벌규정위반으로 의율할 수 있는 것인지 또는 피고인의 행위가 위 확정판결의 무허가 법인 묘지 부지 조성행위와 동일한 것으로서 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하여야 하는지에 관하여 나아가 심리하였어야 한다.

5. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 무허가 법인묘지 설치행위에 관한 구 장사법 위반죄의 해석에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

6. 그렇다면, 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥

주심 대법관 조재연

대법관 노정희

심급 사건

참조조문