상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1이 1984.7.21. 육군사병으로 입대하여 소정의 교육을 마치고 같은 해 11.13. 피고산하 육군 제30사단 포병연대 발칸포대 제3소대에 전입하여 같은 달18일 제3소대 제6분초에 배속되었는데 위 원고가 배속된 당일 소속대 병장인 소외 1이 같은 날 19:00경 연병장에서 새로 전입된 신병인 위 원고에게 전입신고식을 한다면서 군기가 해이되었고 앞으로의 교육, 훈련에 성실히 임해야 한다는 이유로 약 2시간에 걸쳐 높은포복, 선착순뛰기 등의 기합을 가한 사실, 그 후 소속대 하사인 소외 2는 1984.12. 초순경부터 1985.3.14.까지 사이에 여러차례에 걸쳐 병공통과목 및 병주특기과목에 대한 교육을 함에 있어 매주 수, 토, 일요일을 제외한 매교육시마다 위 원고가 교육내용을 숙지하지 아니한 채 질문에 대한 답변을 제대로 못하는 등 교육성과가 전혀 오르지 아니하였고, 교육, 훈련에 적극적으로 참여하지 아니하는 등 교육열의 및 태도가 극히 불량하다는 이유로 연병장 및 내무반에서 위 원고를 구타하고 기합을 가해 왔는데 특히 1985.4. 초순 12:00경 위 원고가 분초에서 경계근무에 임하던 중 부식차량이 들어오는 것을 전혀 모르는 등 근무를 태만히 하였다는 이유로 동 분초포상에 엎드려 뻣치게 하고 야전곡괭이자루(길이 약 1미터, 굵기 약 3센치미터)로 엉덩이를 3-4회 구타한 사실, 위 원고는 군입대후 소속대 전입초기까지는 명랑하고 전우들과 잘 어울리는 등 정상적으로 군복무를 하여 왔으나, 1984.11.18. 소속대 제6분초에 배속된 이후부터 위 소외인 들로부터 계속하여 폭행을 당해오면서 1985.1.경부터 군복무에 의욕을 잃고 점차 말수가 줄어들고 전우들과 잘 어울리지 아니하며 혼자 구석에 앉아 있는 등 위 폭행으로 인하여 정신이상증세가 나타나 1985.7.29. 국군수도통합병원을 시작으로 부산통합병원 등에서 치료를 받았으나 그 증세가 점점 악화되어 1986.2.6. 군에서 의병제대한 사실, 위 원고는 현재도 헛소리를 하며 자폐적이고 과대망상적인 사고 및 현실감이 결여된 불안, 초조한 행동, 충동적인 행동을 하는 등 정신분열증세를 나타내고 있는 사실 등을 적법하게 확정하고 나서 다만 원고 1은 1984.11.18.부터 1985.7.28.까지 피고산하 육군 제30사단 발칸포대 사병으로 그 소속대에서 실시하는 교육, 훈련에 참가하고 경계근무 등의 직무를 집행하는 자인 사실, 위 원고가 그 직무수행을 위한 교육, 훈련에 적극적으로 참여하지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 교육열의 및 태도 등이 불량하다는 이유로 소외 1, 2로부터 소속근무대 내에서 훈계를 받다가 그 도가 지나쳐 기합을 받고 심한구타를 당함으로써 위와 같은 정신이상상태에 이르게 된 사실이 인정되므로 위 사고는 원고 1이 그 직무수행을 위하여 교육 등을 받음에 있어 태도가 불량하다는 이유 등으로 영내에서 군대 상급자로부터 교육적인 의미로 구타를 당하여 발생한 것으로서 이는 위 원고의 직무집행과 관련하여 폭행을 당하고 그로 인하여 상해를 입은 것이라고 할 것이어서 위 원고의 상해는 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공상에 해당되어 군인연금법 등 다른 법령의 규정에 의하여 보상을 지급받을 수 있는 경우라고 인정하고, 따라서 원고들은 위 사고를 원인으로 국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하고 있다.

기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정과 그 사실에 터잡아 위 원고가 입은 상해가 위 원고의 직무집행과 관련하여 입은 공상에 해당한다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 것은 정당하여 이를 수긍할 수 있으며, 또한 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정 취지가 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있는 때에는 그 피해를 입게 된 원인이 비록 같은 조항 본문에 규정된 불법행위 등에 해당하는 경우라도 법령에 의하여 따로 정한 보상절차에 따르도록 하고 위 법 또는 민법에 의한 손해배상 책임은 물을 수 없도록 한 것인 만큼 같은 조항 단서에서 말하는 공상에 해당하는 여부는 피해를 입은 군인 등이 그 직무수행과 관련하여 피해를 입게 되었는지 여부에 따라 가려져야 할 일이고 가해자인 위 군대상급자들의 구타행위나 소위 기합을 가한 행위가 그 징계권 또는 훈계권의 한계를 넘어 불법행위를 구성하는지의 여부는 공상여부를 판단하는 데에 직접적인 관계가 없다고 할 것이므로 원심이 위 원고가 입은 상해를 공상으로 판단한 데에 국가배상법상의 공상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 논지가 들고 있는 판례들( 대법원 1966.12.22. 선고 66다1763 판결 ; 1966.1.24. 선고 66다2223 판결 )은 이 사건에 적절한 예가 되지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.