2. 조윤

3. 조영이

원고 3. 은 미성년자이므로 대리인 친권자 모 최○○

원고들 주소 고양시 일산동구 탄중로 430

원고들 소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 태승

담당변호사 이우리, 이호인, 임호범

서울 마포구 성미산로7안길

2. 양○○

삼척시 청석로 64

피고들 소송대리인 변호사 임창현

나. 피고 양○○은 원고 최○○에게 15, 000, 000원 및 위 금원에 대하여 2016. 7. 12 .부터 2016. 12. 20. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 원고들의 피고 조○숙에 대한 나머지 청구, 원고 최○○의 피고 양○○에 대한 나머지 청구, 원고 조윤○, 조영의 피고 양○○에 대한 청구를 모두 기각한다 .

3. 소송 비용 중 원고들과 피고 조○숙 사이에 발생한 부분은 그 9 / 10를 원고들의, 나머지를 피고 조○숙의 각 부담으로 하고, 원고 최○○와 피고 양○○ 사이에 발생한 부분은 그 1 / 4를 원고 최○○의, 나머지를 피고 양○○의 각 부담으로 하며, 원고 조윤 ○, 조영○와 피고 양○○ 사이에 발생한 부분은 원고 조윤○, 조영의 부담으로 한 4. 제1항은 가집행할 수 있다 .

원 및 각 위 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 15 % 의

비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 양○○은 원고 최○○에게 20, 000, 000원, 원고 조

윤○, 조영○에게 각 10, 000, 000원 및 각 위 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부

터 다 갚는 날까지 연 15 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 .

가. 망 조○○ ( 이하 ' 망인 ' 이라 한다 ) 은 원고 최○○와 혼인하여 슬하에 원고 조윤 , 조영○를 둔 자인데, 2009. 부터 피고 양○○과 불륜관계를 맺고 있다가 2011. 9. 가출을 하여 피고 양○○과 동거하여 왔다 .

나. 그러던 중 망인은 폐암에 걸렸고, 죽음을 앞둔 2016. 1. 15. ' 내가 죽으면 장기와 신체조직을 최대한 기증한 뒤 화장을 해달라. 회사 ( ○○○○○○ ) 에서 지급되는 퇴직금 및 직장인 단체보험 사망위로금 등 제반 금액에 대한 수령권한을 큰 누님인 피고 조이 숙에게 모두 준다. 피고 조○숙은 실질적인 나의 아내인 피고 양○○을 끝까지 보살펴 줄 것을 당부한다. 내 소유 주택이 이미 처분되지 않았다면 경매처분하고, 연금은 법이 규정한 대로 처리할 수밖에 없다. 평안하게 가고 싶으니 내가 사망하더라도 원고들에게 절대 알리지 말고 장례식장 출입을 금하여 달라. ' 는 취지의 유언장을 작성한 뒤 같은 달 23. 사망하였다 .

다. 피고들은 원고들에게 망인의 사망 사실을 알리지 아니하고 임의로 망인의 장례식을 치른 뒤 유해를 화장하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제18호증의 1, 2의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들

피고 조○숙은 원고들 몰래 유언장에 따라 망인이 남긴 재산을 상속받기 위하여 원고들에게 망인의 사망 사실을 알리지 아니하고 임의로 장례를 치른 뒤 망인의 유해를 화장하였고, 피고 양○○은 2009. 경부터 망인을 유혹하여 불륜관계를 맺고 이로 인하여 원고들의 가정을 파탄시켰으므로, 피고들은 각 원고 최○○에게 20, 000, 000원, 원고 조윤 ), 조영○에게 각 10, 000, 000원씩 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

나. 피고들

피고 조○숙은 망인의 유언에 따라 원고들에게 망인의 사망 사실을 알리지 아니하였을 뿐이므로 원고들의 청구에 응할 수 없다 .

한편 원고 최○○와 망인 사이의 혼인관계는 피고 양○○이 망인을 만나기도 전에 파탄되었는데 원고 최○○가 망인의 연금을 탐내어 이혼을 해주지 않고 있었을 뿐이며 소멸시효도 이미 완성되었으므로 피고 양○○은 원고들의 청구에 응할 수 없다. 가사 피고 양○○에게 손해배상 책임이 있다면 피고 양○○이 망인을 위하여 지출한 치료비, 생계비 등 채권으로 상계한다 .

3. 판단 .

가. 피고 조○숙에 대한 청구에 관한 판단

유체 유골의 처분방법 또는 매장장소 지정에 관한 망인 자신의 생전 의사 내지 감정은 마땅히 존중되어야 하지만, 망인의 영혼이 떠나고 남은 유체 유골에 대한 매장 관리 · 제사 · 공양 등은 그 제사주재자를 비롯한 유족들의 망인에 대한 경애 추모 등 개인적인 감정에 의해 이루어지는 것이고, 망인의 유체 유골은 제사주재자에게 승계되는 것이므로, 그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로는 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 한다고 봄이 상당하다. 나아가, 유체 유골의 처분방법이나 매장장소의 지정은 법정 유언사항에 해당하지 않고, 달리 법률적 구속력을 인정할 만한 근거도 없다. 즉 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체 · 유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에 , 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고 이는 제사 주재자로서도 마찬가지라고 할 것이지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결 등 참조 ) .

위 법리에 비추어 보면, 피고 조○숙이 유족인 원고들에게 망인의 사망 사실을 알리지 아니하고 그 유해를 화장한 것이 망인의 생전 의사에 따른 것이라고 하더라도 위와 같은 의사는 피고 조○숙이나 유족 및 제사주재자인 원고들에게 법률상 구속력이 없는 것이고, 변론 전체의 취지에 의하면 피고 조○숙이 원고들에게 망인의 사망 사실을 알리지 아니한 데에는 개인적 동기가 작용하였다고 볼 여지도 있어, 피고 조○숙이 원고들에게 망인의 사망 사실을 알리지 아니하고 임의로 유해를 화장한 것은 원고들에 대한 불법행위를 구성한다고 봄이 상당하다 .

다만 앞서 본 바와 같이 망인 자신이 사망하기 며칠 전 원고들에게 사망 사실을 알리지 말고 유해를 화장하여 줄 것을 요청하였고 피고 조○숙이 그 말에 따른 점, 원고들이 이와 같은 소송을 제기한 것은 평소 사이가 좋지 않았던 피고 조○숙에 대한 사감 ( 私憾 ) 에 의한 것으로 보이는 점 등을 참작하여 위자료의 액수는 원고 최○○에게 1, 000, 000원, 원고 조윤 ), 조영○에게 500, 000원씩으로 정한다 .

즉 피고 조○숙은 원고 최○○에게 1, 000, 000원, 원고 조윤○, 조영○에게 500, 000원 및 각 위 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 익일인 2016. 7. 2. 부터 피고 조○숙 이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2016. 12. 20. 까지는 민법상 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법상 연 15 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 .

나. 피고 양○○에 대한 청구에 관한 판단

피고 양○○이 2009. 경부터 망인과 불륜관계를 맺어 왔고 2011. 경부터 동거하여 왔던 사실은 위에서 인정한 것과 같고, 이로 인하여 망인의 법률상 배우자인 원고 최○ ○가 정신적 손해를 입었을 것임은 경험칙상 명백하다고 할 것이므로, 피고 양○○은

원고 최○○에게 정신적 손해에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다 .

피고 양○○은 원고 최○○가 2009. 6. 경부터 망인과 피고 양○○ 사이의 불륜관계를 알고 있었으므로 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 원고 최○○는 2009. 이후 망인이 피고 양○○과의 관계를 정리한 줄로 믿고 있다가 2015. 경 망인이 피고 양○○과 계속 불륜관계를 맺고 있음을 새로이 알게 된 것으로 보여 피고 양○○의 위 주장은 이유 없다 .

위자료 액수에 관하여 살피건대, 원고 최○○와 망인의 혼인기간 및 관계, 망인과 피고 양○○의 불륜기간 및 정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 피고 양○○이 원고 최○○에게 지급할 위자료의 액수는 15, 000, 000원으로 정함이 상당하다 .

피고 양○○은 망인을 위하여 지출한 치료비와 생계비 등 채권으로 원고 최○○의 위자료 채권과 상계한다고 주장하나, 피고 양○○이 동거하는 망인을 위하여 자발적으로 치료비와 생계비를 지출한 것으로 보이고 달리 원고 최○○가 부담하여야 할 치료비와 생계비 채무를 대신 변제하여 주었다고 보이지 아니할 뿐 아니라, 치료비와 생계비 등 액수를 인정할 아무런 증거도 없어 피고 양○○의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

즉 피고 양○○은 원고 최○○에게 15, 000, 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 익일인 2016. 7. 12. 부터 피고 양○○이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2016. 12. 20. 까지는 민법상 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법상 연 15 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 .

한편 원고 조윤 ), 조영○도 피고 양○○을 상대로 위자료 청구를 하고 있으나, 배우자 있는 자와 간통행위를 하고 이로 인하여 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 상간자는 간통행위를 한 자의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이나, 상간자가 해의를 가지고 간통행위를 한자의 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다 할 것인바 ( 대법원 2005. 05. 13. 선고 2004다1899 판결 등 참조 ), 변론 전체의 취지에 의하면 망인이 마지막까지 원고 조윤, 조영이 등의 생활비를 부담하려고 노력한 사실이 인정되고 달리 피고 양○○이 해의를 가지고 망인의 원고 조윤 ), 조영○에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하였다고 볼 만한 사정이 없어 원고 조윤○, 조영의 위 청구는 이유 없다 .

4. 결론

결국 원고들의 피고 조○숙에 대한 청구 및 원고 최○○의 피고 양○○에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하며 , 원고 조윤, 조영○의 피고 양○○에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .