가. 피고인들의 항소이유

1) 법리오해 및 사실오인

가) 공소장변경에 관한 법리오해

① ‘피고인들이 당원으로서 당비를 납부하였다’는 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 ‘피고인들이 후원금을 납부하였다’는 범죄사실은 범행의 수단과 방법을 달리하고 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있으므로, 원심이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 것은 공소장 변경의 필요성 또는 한계를 일탈하여 위법하다.

② 이 사건 공소사실 중 당비 납부로 인한 국가공무원법위반의 점과 정치자금법위반의 점은 작위범으로 구성되어 있으나 당비의 CMS 이체는 피고인들의 행위가 게재되지 않은 채 ○○○○당이 금융결제원에 EB21 파일을 전송하는 방식에 의하여 일방적으로 이루어져 피고인들의 작위행위가 부존재하므로, 범죄사실이 증명이 없음에도 원심이 공소장 변경 없이 부작위범으로 인정한 것은 위법하다.

나) 공소기각결정에 관한 법리오해

정치자금법위반의 점에 관한 공소사실은 피고인들이 ○○○○당의 당원으로서 당비를 납부하였다는 것인바, 피고인들이 당원의 지위에서 ‘당비’를 낸 행위는 ‘정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법’에 해당되어 정당법위반죄와 별도로 정치자금법위반죄가 성립될 여지가 없으므로, 이 부분 공소사실은 공소장에 기재된 사실이 진실하다고 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때‘에 해당하여 형사소송법 제328조 제1항 제4호 가 규정하는 공소기각의 사유가 된다.

다) 후원회 유사기구 등에 후원금을 납부한 자에 대한 처벌규정의 부존재

정치자금법은 정치자금 수수에 관하여 같은 법이 정하고 있는 정치자금의 수수방법에 해당하지 않는 음성적 정치자금의 수수에 대하여는 같은 법 제45조 제1항 , 그 외에 정치자금법이 정한 방법에는 해당하나 그 방법을 규율하는 한계를 일탈한 경우에는 같은 법 제45조 제2항 및 제46조 의 각 처벌규정을 두고 있다.

○○○○당이 정당 후원회 제도가 폐지된 2006. 3.경 이후 그 명의로 후원회원을 모집하여 피고인들로부터 후원금을 기부받은 것은 정치자금 기부를 목적으로 후원회 또는 후원회 유사기구를 설치·운영한 것으로서 정치자금법 제45조 제2항 제1호 주1) 에 의해 처벌될 수 있으나, 후원금을 납부한 피고인들을 위 규정에 근거하여 처벌할 수는 없고, 달리 이에 관한 처벌규정도 없으므로, 피고인들의 이러한 방식의 후원금 납부는 범죄가 되지 아니한다.

라) 고의의 부존재 및 법률의 착오에 있어서 정당한 이유의 존재

일반인들이 ‘정당 직접 후원’과 ‘정당후원회 후원’을 구별하기 쉽지 않고 매달 1만 원 정도를 후원하기 위해 교직을 떠날 위험을 감수하지 않았을 것인 점, 중앙선거관리위원회의 확인 및 재직 학교의 연말정산 안내에서 교사도 정당에 후원금을 기부할 수 있다고 한 점, ○○○○당도 합법적인 정치자금이라고 안내한 점, ◁◁◁ 위원장 을 지낸 공소외 1도 당우로 가입·활동하였으나 처벌받지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게는 정치자금법위반 및 정치적 목적 금전 지지에 의한 국가공무원법위반의 범의가 존재하지 않거나 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하는 데 정당한 이유가 있다.

마) 피고인들의 행위는 과태료 부과대상

피고인들은 교사로서 후원회에 가입하여 합법적 후원의 의사로 대부분 소액을 후원한 것인바, 피고인들의 후원회 가입행위는 정치자금법 제51조 제3항 제3호 의 과태료 부과 대상일 뿐이고, 후원회원으로서 기부행위는 정치자금법이 정한 기부방법으로서 처벌대상이 아니다.

바) 국가공무원법 제65조 제4항 의 위헌성

국가공무원법 제65조 제4항 , 제84조 중 ‘ 국가공무원법 제65조 제4항 ’ 부분은 범죄구성요건을 불명확하게 규정하고 하위법령에 포괄적·전면적으로 위임하여 헌법 제75조 의 포괄위임입법금지의 원칙에 반하는 위헌적인 법률이다.

2) 양형부당

원심이 피고인 82를 제외한 피고인들에게 선고한 형(벌금 30만원 또는 50만 원)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사의 항소이유

1) 계속범에 관한 법리오해

정당법위반죄 및 정당가입(당원)으로 인한 국가공무원법위반죄는 모두 구성요건 자체로 시간적 계속을 상정하고 있을 뿐 아니라 가벌적 위법상태가 계속되는 범행으로서 계속범에 해당하므로, 피고인들이 당원에서 탈퇴한 때가 범죄행위의 종료시점으로 공소시효의 기산점이 되는바, 이 사건 공소는 금원 이체의 종기로부터 공소시효가 완성되기 전에 제기되어 유효하다.

2) 피고인 82 부분에 대한 사실오인

피고인 82는 이메일로 탈당 의사를 밝힌 2006. 1.경 이후에도 2006. 11.경까지 계속하여 ○○○○당에 금원을 이체하였는바, 탈당 의사만 있었을 뿐 금원 이체 의사는 계속 유지되었으므로, 여전히 ○○○○당을 후원할 의사로 후원금을 납부한 것이다.

3) 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 82의 항소에 관한 판단

피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 등 참조).

피고인 82는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 항소를 하였으나 원심판결은 피고인 82에게 불이익한 판결이라고 할 수 없으므로, 원심판결에 대하여 피고인 82는 항소권이 없다. 따라서 이 사건 항소는 방식에 위배한 부적법한 항소이므로 형사소송법 제362조 제1항 , 제360조 제1항 에 의하여 결정으로 항소를 기각하여야 할 것이나, 아래와 같이 위 피고인을 제외한 나머지 피고인들에 대하여 판결을 하는 이상 일괄하여 주문과 같이 판결로써 피고인 82의 항소를 기각하기로 한다.

나. 주2) 피고인들 의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

1) 공소장변경에 관한 법리오해

가) 공소장 변경 없는 범죄사실 인정의 위법

법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조).

이 부분 공소사실에 관하여 공소장에는 “피고인들이 ○○○○당에 ‘당비’ 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항 을 위반하였다”라고 기재되어 있는데, 원심은 “피고인들이 ○○○○당에 ‘후원금’ 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항 을 위반하였다”는 범죄사실로 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 위 금원의 이체는 그 일시 및 액수는 물론 수단 및 방법 등도 ‘CMS 이체방식을 통한 자동 납부’로 이체하였다는 것으로서 모두 같은바, 이는 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 동일한 이체 대상 금전을 정치자금법이 정하는 이외의 방법에 의하여 기부된 정치자금임을 특정하면서 ‘당비’에서 ‘후원금’으로 그 명목만을 달리하여 평가한 것에 불과하고, 원심법정에서 ‘2006. 3. 13. 이전에는 정당 후원회에 후원금을 기부할 수 있었던 사정’ 및 ‘그 이후에는 후원회지정권자 아닌 자가 후원회 또는 후원회 유사기구를 설치·운영할 경우 정치자금법 제45조 제2항 제1호 에 따라 그 설치·운영자만 처벌받는 것은 아닌지’에 관하여 심리가 충분히 되어 있음이 인정되므로, 공소장 변경 없이 위 이체 금원의 명목을 위와 같이 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수 없다.

따라서 원심의 조치는 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

나) 공소장 변경 없이 작위범을 부작위범으로 인정한 위법

원심은 ‘피고인들이 CMS 이체방식을 통한 자동납부를 신청한 후 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 금원을 계좌이체 하여 정치자금을 기부하였다’는 범죄사실을 인정하고 있고, 공소장의 기재 내용도 원심이 인정한 범죄사실과 같은바, 원심이 공소장 기재와 달리 범죄사실을 인정하였다거나 공소장 기재 작위범을 부작위범으로 인정하였다고 할 수 없으므로, 이 부분 피고인들의 주장도 이유 없다.

2) 공소기각결정에 관한 법리오해

(가) 정당의 당원가입행위에 관한 효력

구 정당법(2012. 2. 29. 법률 제11375호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 는 “발기인 및 당원의 자격”이라는 표제하에 제1항 본문에서 ‘국회의원 선거권이 있는 자는··· 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다’고 규정하면서 그 단서에서 정당의 당원이 될 수 없는 자로 “ 국가공무원법 제2조 에 규정된 공무원”( 제1호 )과 “사립학교 교원”( 제2호 ), “법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자”( 제3호 )를 들고 있고, 다만 정치적 성격을 갖는 공무원과 국·공·사립대학교의 총장으로부터 전임강사에 이르기까지의 교수들을 예외로 하고 있다.

그런데 헌법 제7조 제1항 은 ‘공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다’고 규정하여 공무원은 국민전체의 이익을 위해 봉사해야 하고 일부 국민이나 특정 정파 혹은 정당의 이익을 위해 봉사하는 입장이 아님을 분명히 밝히고 있는 점, 헌법 제31조 제4항 은 ‘교육의··· 정치적 중립성··· 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다’고 선언함으로써 교육분야에 종사하는 교육공무원에게까지 공무원의 정치적 중립성을 제도적으로 보장하고 있는 점, 정당법 제1조 는 ‘정당이··· 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다’고 규정하여 민주주의를 지향하고 있음을 밝히고 있는 점 등을 종합하여 보면, 정당법이 제22조 단서에서 공무원과 사립교원이 정당의 당원이 되는 것을 금지하고 있는 것은 공무원과 교원의 신분을 보장하고 민주주의 및 법치주의 통치이념에 기여하려는 공무원 및 교원제도의 본질에 비추어 공무원과 교원의 정치적 중립성 확보를 위한 조치로서 헌법 제37조 제2항 에 따른 최소한의 제한에서 비롯된 것이므로, 위 규정은 공무원과 사립학교 교원이 정당의 당원이 되는 것 자체의 실현을 금지하는 것이지 단순히 정당의 당원이 되는 행위를 하는 것을 금지하는 것으로 해석할 수는 없다. 따라서 위 규정을 위반하여 정당의 당원으로 가입할 수 없는 자가 정당의 당원으로 가입한 행위는 무효라고 할 것이다.

그렇다면 피고인들은 ‘ 국가공무원법 제2조 에 규정된 공무원 또는 사립학교의 교원’으로서 정당법 제22조 단서에 의하여 정당의 당원 자격이 없으므로, 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입하였더라도 그 당원가입행위는 효력이 없다.

(나) 정당의 당원가입행위 및 ‘당비’ 명목 금원 납부행위의 죄책

우선, 정당법 제22조 제1항 단서에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 ‘ 국가공무원법 제2조 에 규정된 공무원, 사립학교의 교원’이 정당의 당원으로 가입한 행위에 대하여는 정당법위반죄가 성립한다 주3) .

정치자금법의 입법취지에 비추어 ’당비‘는 정당법상 적법·유효하게 정당에 가입하여 당원의 자격을 취득한 자가 납부하는 당비를 의미한다고 제한적으로 해석하여야 하므로, 당원의 자격이 없어 정당에 가입할 수 없는 자가 당원으로 가입하는 것과 같은 외관을 갖춘 사실상의(법률상 효력이 없는) 가입행위를 하고 ’당비‘ 명목으로 금원을 납부한 행위에 대하여는 정당법위반죄와 별도로 정치자금법위반죄가 성립한다.

따라서 피고인들은 ‘ 국가공무원법 제2조 에 규정된 공무원, 사립학교의 교원’들로서 정당법 제22조 제1항 단서가 규정하는 당원의 자격이 없는 자이므로 정당 가입 이후에 당비 명목의 금원을 납부하였다면, 이러한 행위에 대하여는 정당법위반죄와 별개로 정치자금법위반죄가 성립될 수 있다.

(다) 소결

그렇다면 ‘피고인들이 ○○○○당의 당원으로 가입하여 당비를 납부한 행위’가 정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법에 해당되지 아니한다‘는 내용의 이 부분 공소사실은 ’공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때‘에 해당되지 아니한다. 결국, 피고인들의 위 주장도 이유 없다(피고인들은, 정치자금법에 정한 당비는 당원 자격 없는 자가 납부한 당비는 제외된다는 해석은 법문의 어의적 한계를 벗어나 구성요건을 확장해석하는 것이므로 죄형법정주의에 반한다는 주장도 하나, 정치자금법 제3조 제3호 는 “당비”는 명목 여하에 불구하고 정당의 당헌·당규 등에 의하여 정당의 당원이 부담하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건을 말한다고 규정하고 있는바, 여기의 정당의 당원은 당원 자격이 있어 그 당원가입행위가 유효한 당원만을 의미한다고 볼 것이어서 문언의 한계를 벗어났다고 볼 수 없고, 정치자금법이 ’정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적‘으로 하고 있는 점에 비추어 당원가입이 무효인 당원의 당비까지 포함한다고 해석할 수 없음은 당연하다).

3) 후원회 유사기구 등에 후원금을 납부한 자에 대한 처벌규정 부존재

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, ○○○○당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 보기 어렵고, 정치자금법에서 정하지 않은 방법에 의한 정치자금 수수의 경우 같은 법 제45조 제1항 이 적용되므로 피고인들의 후원금 납부행위에 관하여 처벌규정은 존재한다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 여러 사정과 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인들의 위 주장과 같은 잘못이 없다.

4) 고의의 부존재 및 법률의 착오에 있어서 정당한 이유의 존재

가) 쟁점

정당에 대한 후원은 2006. 3. 13. 정당 후원회가 폐지되기 전에는 정당 후원회를 통하여 가능하였는데, 일반인들이 ‘정당 직접 후원’과 ‘정당후원회 후원’을 구별하기 쉽지 않았다는 항소이유의 주장에 비추어 보면 항소이유의 주장에는 ‘적어도 정당 후원회가 폐지되기 전에는 당연히 정당 후원회를 통한 합법적인 방법으로 정당을 후원하려는 의사이었지, 정당에 직접적으로 후원하는 형태의 불법후원을 하려는 의사가 아니었고, 정당 후원회가 폐지된 후에도 후원회가 존재하는 것으로 알고 후원회에 후원금을 지급할 의사였다’는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 피고인들에게 정당 자체에 대한 금원 납부의 의사가 존재하였는지가 우선 문제가 된다.

다음으로 피고인들이 막연히 적법한 것으로 알고 후원하였다는 주장은 정치자금기부에 관한 정치자금법 규정을 알지 못하였다는 취지의 변명으로 이는 법률의 착오 주장에 해당한다.

이에 관하여 차례로 살펴본다.

나) 정당 자체에 대한 금원 납부 범의의 존부

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 ‘○○○○당 가입원서’의 작성 당시 또는 위 각 금원의 이체 당시에 미필적으로나마 ‘그들이 ○○○○당에 후원금 명목의 금원을 이체한다’는 사실을 인식하고 있었으므로, 피고인들에 대하여는 ○○○○당에 직접 후원금을 지급한다는 점에 대한 고의가 모두 인정된다.

① 공소외 2는 서울중앙지방법원 2010고합497 등 사건의 법정에서 “2005. 2.경부터 2005. 12.경까지 당우와 후원회원이 납부한 당비와 후원회비 등은 ○○○○당 후원회 선관위 신고계좌로 이체하고 ○○○○당 후원회에서 선관위에 후원회의 수입으로 신고하였다. 당시 당우와 후원회원이 납부한 금액에 대하여 정액 영수증 또는 무정액 영수증을 발급하여 주었다. ○○○○당이 후원회 수입으로 신고한 것은 정지차금 영수증을 발급해 주기 위한 것이다.”, “○○○○당은 후원회원으로부터 직접 가입신청을 받았다. ○○○○당에서 당원, 당우, 후원회원에 대한 EB13 파일을 한 번에 생성시키기 위해 후원회에 따로 등록해서 관리하지 않았다. 후원회원은 정확하게는 ○○○○당의 후원회원이다(○○○○당 후원회의 회원이 아니다)”라는 취지로 진술하였고, ○○○○당 홈페이지에도 2005. 5. 22. ‘당우 및 후원회원에 대하여도 정치자금영수증을 발급하기 위해 인출일자를 20일로 변경한다’는 취지의 공지사항이 게재되었다. 이에 비추어 보면 ○○○○당은 정당의 후원회가 폐지되기 이전인 2005. 3.경부터 2005. 11.경까지 피고인들이 납부한 금원 중 매달 20일 무렵 이체된 금원을 ○○○○당 후원회의 선거관리위원회(이하 ‘선관위’라 한다) 신고계좌로 이체한 후 선관위에 후원금으로 신고하였는데(다만 같은 기간에도 매달 5일, 25일 무렵 이체된 금원은 ○○○○당의 선관위 신고계좌로 이체한 후 당비로 신고하였고, 그 외 기간의 이체 금원은 모두 ○○○○당 선관위 신고계좌로 이체한 후 당비로 신고하였다), 이는 위 기간 피고인들에게 세액공제용 영수증을 발급하여 주기 위한 일시적인 조치였을 뿐이므로, 2005. 3.부터 2005. 12.까지 ○○○○당 선관위 신고계좌에서 ○○○○당 후원회 선관위 신고계좌로의 이체가 이루어진 것만으로 ○○○○당과 ○○○○당 후원회라는 두 단체의 회계가 단일한 시스템에 의하여 운영되어 왔다고 볼 수 없다.

② ○○○○당 명의의 CMS 모계좌 거래내역에는 입금 금원 대부분이 입금 즉시 입금액 그대로 인터넷 출금의 형식으로 ○○○○당 또는 ○○○○당 후원회 등 다른 계좌로 이체되고 있는바, 위 CMS 모계좌가 중간경유지로 이용된 것이더라도 그로부터 다시 이체되는 ○○○○당 명의의 계좌 및 ○○○○당 후원회 명의의 계좌는 별도로 운영되었으므로, 이는 두 단체의 회계가 별개의 회계 시스템으로 운영되었음을 뒷받침한다.

③ 만약 피고인들이 당시 ‘○○○○당 당원·당우·후원회원 가입원서’에 기재된 후원회원 항목을 보고 이 문서가 ○○○○당 후원회에 소액을 후원하기 위해 사용되는 양식의 서류인 것으로 알고 있었고 위 가입원서를 작성할 당시 후원회에 후원할 의사였다면 적어도 후원회원 항목에 체크 표시를 하였을 것으로 보이는데, 피고인들은 ○○○○당으로부터 후원회원 또는 후원당원에게 부여되는 ‘900’번호로 시작되는 8자리의 일련번호 아니라 당원, 당우에게 구별 없이 부여되는 5~6자리의 일련번호를 부여받았다. 또한, 위 가입원서에는 ‘당원’, ‘당우’, ‘후원회원’이라는 기재는 있으나 ‘후원회’라는 문언의 기재는 없고, 가입원서 하단에는 당비 자동납부와 관련하여 ‘당비약정액’, ‘당비결제일’ 등의 기재가 있을 뿐 다른 명목의 금원에 관련된 기재 사항은 없다(공판기록 903, 904쪽).

④ 공소외 2의 위 진술에 따르면, 피고인들은 2005. 2.경부터 2005. 12.경까지 사이에 당우 또는 후원회원의 지위에서 ○○○○당의 위와 같은 사무처리에 의하여 ○○○○당 후원회로부터 정치자금 영수증을 교부받아 이를 이용하여 세액공제를 받았을 가능성이 크다. 그렇다면 ○○○○당 후원회 제도가 폐지된 2006. 3. 13. 이후의 이체 금원의 세액공제와 관련하여, 첫째, 만약 피고인들이 그 이후에도 세액공제를 받았다면, ○○○○당 후원회 제도가 폐지된 이상 피고인들은 그때부터 ○○○○당 후원회 발행 명의의 ‘정치자금 영수증’이 아니라 ○○○○당 발행 명의의 ‘당비 영수증’을 교부받을 수밖에 없었을 것이고, 둘째, 만약 피고인들이 그 이후부터 세액공제를 받지 아니하였다면, 이는 ○○○○당 후원회 제도가 폐지됨으로 인하여 더 이상 세액공제가 불가능하게 되었음을 알게 되었음을 나타내는 것으로서, 피고인들은 그 무렵 자신들의 금원 이체의 대상이 ○○○○당 후원회가 아니라 ○○○○당임을 알 수 있게 되었을 것임에도 금원 이체를 중단하거나 이에 관하여 ○○○○당에 문의하였다는 등의 사정은 보이지 않는다.

⑤ 2006. 3. 13. 정당의 후원회제도가 폐지되자, ○○○○당은 2006. 3. 12. 홈페이지에 ‘[후원회 폐지안내] 3월 13일 후원회가 폐지됩니다‘라는 제목의 공지사항을 통해 ’2006. 3. 13. 중앙당 후원회와 시·도당 후원회가 폐지됨으로 인하여 3. 13.부터는 중앙당 후원회 통장과 시·도당 후원회 통장으로 후원금이 입금되면 정치자금법에 따라 후원한 분에게 돌려주던가 돌려줄 수 없는 경우에는 국고로 귀속되므로 유의하기 바란다. 후원회가 폐지되더라도 세액공제와 소득공제가 없어지는 것은 아니고, 당원들이 내는 당비와 국회의원에게 내는 후원금은 연말정산시 세액에서 공제받을 수 있다‘는 내용을 게재한 점에 비추어 보면, 피고인들로서는 적어도 2006. 3. 13. 이후에는 CMS 출금이체 동의를 철회함으로써 ○○○○당에 직접 후원금을 납부하는 것을 충분히 중단할 수 있었음에도 계속 이어갔다.

⑥ 이체 후 피고인들의 통장의 이체내역에는 ‘○○○○당 ○월’, ‘○○○○당비 ○월’, ’○○○○당특당비‘, ’○○○○당소급 ○월‘, ’○○○○당후원 ○월’ 등의 내용이 기재되어 있었는바(증거기록 6605, 6642, 6702, 6741쪽 등), 그 인출 명목이 ‘○○○○당’으로 되어 있었으므로 피고인들은 위 금원의 귀속처가 ○○○○당임 알 수 있었다.

다) 법률의 착오에 있어서 정당한 이유의 존부

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못하였다고 할 것이므로, 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택·조사한 증거와 관계법리에 비추어 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하므로, 피고인들의 위 주장 역시 이유 없다.

라) 과태료 부과 대상인지 여부

피고인들의 행위는 앞서 본 바와 같이 정치자금법이 정한 후원회에 가입한 행위가 아닌 ○○○○당(○○○○당 후원회도 아님)에 직접 후원금 형식의 금원을 납부한 행위로서 피고인들의 ○○○○당에 대한 후원금 납부행위는 ‘정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위’에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인들의 주장은 이유 없다.

마) 국가공무원법 제65조 제4항 의 위헌 여부

원심은, 국가공무원법 제65조 제1항 , 제2항 에서 정치적 중립성을 훼손하는 구체적 행위(정당가입, 선거관련 행위)를 금지한 후 제3항 에서는 “ 제1항 , 제2항 위반행위에 대한 요구 등”을 하지 못하게 규정한 다음 제4항 에서 ” 제3항 “ 주4) 외에 정치적 행위의 금지의 주5) 한계 에 대하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 각 헌법기관의 특성상 금지되는 정치적 행위를 개별적으로 구체화할 필요성이 있고, 국가공무원법 제65조 제1항 , 제2항 , 제3항 에 규정된 ‘정치적 행위’의 예시를 통하여 제4항 의 처벌대상 행위(예시된 행위와 유사한 정도의 행위)를 예측할 수 있으며, 국가공무원법 제84조 에서 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하였으므로, 국가공무원법 제65조 제4항 은 포괄위임금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 잘못이 없으므로, 피고인들의 위 주장 또한 이유 없다.

나. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단

1) 계속범에 관한 법리오해

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 당원 및 후원회원(후원당원) 가입으로 인한 정당법위반 및 국가공무원법위반은 모두 즉시범에 해당하므로 가입행위의 완료 시점인 당원명부에 등재된 시점 및 후원회원(후원당원)이 된 시점으로부터 공소시효가 기산되고, 이 부분 각 공소는 위 각 공소사실에 기재된 가입행위 시점으로부터 공소시효가 완성된 후에 제기되었다고 판단하였는바, 원심 설시와 같은 점과 아래와 같은 점을 종합하여 보면, 이 부분 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못은 없다.

① 앞서 본 바와 같이 정당법 제22조 제1항 단서는 효력규정으로서 공무원 또는 사립학교의 교원이 정당의 당원으로 가입한 행위는 무효로 볼 것인바, 이들이 정당의 당원으로 가입하였더라도 그 가입행위 자체가 무효이어서 당원이 된 위법상태가 지속되고 있다고 할 수 없으므로 계속범으로 볼 여지가 없다.

② 공무원에 대해 정당 가입 금지 의무와 함께 그 위반행위에 대하여 형벌을 부과하는 법률로는 정당법( 제22조 제1항 단서, 제53조 ) 외에 국가공무원법( 제65조 제1항 , 제84조 ), 지방공무원법( 제57조 제1항 , 제82조 )의 규정이 있고, 정당법 외에는 모두 ‘가입할 수 없다’고 규정하고 있는바, 공무원에 대해 정당 가입 금지 의무를 부과하고 그 위반행위에 대해 형벌을 부과하는 입법 취지가 정당법만 여타 법률과 다르다고 볼 이유가 없다.

③ 정당법위반죄 및 국가공무원법위반죄는 ‘공무원’ 또는 ‘사립학교 교원’이라는 신분이 있는 자가 가입행위를 하여야 성립하는 신분범이고, 여타 가입죄는 신분과 상관없이 가입하면 성립하는 비신분범이라는 점에서 차이가 있으나, 이는 구성요건 중 주체와 관련될 뿐 ‘구성요건적 행위’가 완수되기 위해서는 시간적 계속을 요하는지를 판단하는 데에 달리 볼 수 있는 사정은 아니다.

④ 정당법 제42조 제2항 이 ‘누구든지 2 이상의 정당의 당원이 되지 못한다’고 규정하고 있고, 정당법 제53조 는 ‘ 제42조 제2항 의 규정을 위반하여 2 이상의 정당의 당원이 된 자’를 처벌하고 있는바, 이는 어느 하나의 정당에 가입하여 가입행위가 완료된 후 당원 명부에 등재된 상태에서 다른 정당에 가입한 행위를 처벌 대상으로 하는 것이므로 당원가입행위의 위법상태의 시간적 계속을 반드시 필요로 한다고 할 수 없다. 정당가입행위를 즉시범으로 볼 경우 공소시효가 도과될 정도의 장기간 이중당적을 보유한 자는 처벌할 수 없고 비교적 단기간 이중당적을 보유한 자만 처벌하는 불합리한 결과가 발생한다거나, 2 이상 정당가입으로 이미 처벌받은 자가 2 이상의 정당에서 활동하더라도 규제할 수 없다는 사정은 입법적으로 해결하여야 할 문제이다.

⑤ 작위 의무를 수행하지 아니하여 구성요건에 해당하는 사실이 있은 후에 계속하여 작위의무를 수행하지 않는 부작위 또는 작위가 있는 경우 그 자체로 직무유기에 해당하는 직무유기죄와는 달리, 공무원의 당원가입행위로 인한 국가공무원법위반죄 및 정당법위반죄의 경우 가입행위가 있은 후 계속해서 가입상태에 있게 되는 것 그 자체는 가입행위가 아닌 가입행위 종료 후의 죄책의 지속상태에 불과하여 가벌적 위법상태에 있다고 볼 수 없다.

2) 피고인 82 부분에 관한 사실오인

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 82는 당초 ○○○○당을 후원할 의사로 당우에 가입하여 CMS 이체 동의를 하였지만, 2006. 1. 20.경 이를 철회하였음이 명백하므로, 그 이후에 인출된 이 사건 공소사실 기재 금원에 대하여 여전히 ○○○○당을 후원할 의사로 후원금을 납부하였다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단하였는바, 원심의 판단을 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

따라서 검사의 위 주장도 이유 없다.

다. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

피고인들은 정기적 또는 비정기적으로 후원금 등의 명목으로 ○○○○당에 금원을 이체하여 적게는 10,000원에서 많게는 합계 730,000원의 불법 정치자금을 기부하였는데 이러한 피고인들의 행위는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 투명성을 확보하며, 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 정치자금법과 국민전체에 대한 봉사자로서 국가공무원에게 공정하고 중립적인 자세를 가질 것을 요구하는 국가공무원법의 입법취지를 해하여 비난 가능성이 큰 점을 고려하여 보면, 피고인들에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다(검사는 이체 금원은 후원금이 아니라 ‘당비’ 명목이라고 주장하나, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들이 당원으로 가입하였다거나 당원과 같은 지위를 보유할 의사로 당우로 가입하였다고 보기 어렵고, 피고인들이 납부한 금원 역시 당원으로서 납부한 당비라고 평가하기 어렵다고 판단하였는바, 원심의 판단을 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위 판단은 옳다).

그러나 피고인들이 기부한 정치자금액이 한 달에 10,000원에서 20,000원 정도로 소액이고 합계 금액도 많은 금액이 아니며, CMS 이체를 통해 공개적으로 이루어진 점, 피고인들의 기부행위는 대부분 이 사건 공소제기일로부터 상당 기간 전에 종료되었던 점, 피고인들 중 상당수는 정당 후원회를 통하여 정당에 대한 후원이 가능했던 2006. 3. 이전에 후원을 시작한 것으로 보이는바, 후원형식과 절차를 제대로 확인하지 못한 잘못은 있으나 정당에 대하여 직접 후원하는 것과 정당 후원회를 통하여 후원하는 것 사이의 차이를 일반인이 알기는 쉽지 않은 점, 피고인들이 위와 같은 기부행위를 하게 된 것은 관련 법규상 정당에 대한 직접 후원이 금지된다는 것을 피고인들에게 제대로 알리지 아니한 ○○○○당 측의 설명을 그대로 믿은 측면도 일부 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 범행에 대하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고하여 피고인들의 교원 신분을 상실시키는 것은 지나치게 가혹한 점, 그 밖에 동종 사건에서의 양형, 피고인들의 나이, 가족관계, 성행, 전과, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무겁다거나 가벼워 부당하다고 인정되지 않으므로, 피고인들과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각한다.

판사 윤성원(재판장) 김경환 정승규

주1) 제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 「민법」 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제6조(후원회지정권자)의 규정에 의한 후원회지정권자가 아닌 자로서 정치자금의 기부를 목적으로 후원회나 이와 유사한 기구를 설치·운영한 자

주2) 이하 판단 부분 나. 및 다.항에서 피고인들은 피고인 82를 제외한 나머지 피고인들을 말한다.

주3) 정당의 당원 자격이 없는 자의 정당 가입은 효력이 없다는 것과 정당가입 금지 규정을 위반하여 정당에 당원으로 가입하는 것과 같은 외관을 갖춘 사실상의 가입행위를 처벌하는 것은 별개의 문제이다.

주4) “전(전) 3항”의 의미에 가깝다 볼 수 있다.

주5) 제1, 2, 3항의 정치행위 외에 금지되는 정치적인 행위를 대통령령 등에 위임하는 규정으로 해석된다.

심급 사건

원심판결

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관련문헌