내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2, 4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, ① 원고가 2007. 9. 6. 피고 보조참가인과 사이에 원고 소유인 이 사건 각 부동산을 일화(日貨) 3억 5,000만 엔에 매도하고, 잔금 지급기일 및 이 사건 각 부동산 인도일은 2007. 9. 25.로 하되 특별한 사정으로 인하여 인도가 지연되는 경우에는 사전에 매수인과 협의하기로 하며, 매수인은 매도인에 대하여 소유권이전 후 인도할 때까지의 기간 중 이 사건 각 부동산에 관한 사용대가를 청구하지 않기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하면서, 위 계약체결일로부터 3개월 이내에 원고가 이를 3억 8,500만 엔(소유권이전등기 비용, 취득세 등 피고 보조참가인이 지출한 취득비용은 재매매 예약대금과 별도로 원고가 부담)에 재매수할 수 있다고 약정하였고, 원고는 2007. 9. 25. 피고 보조참가인으로부터 매매대금을 지급받으면서 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 보조참가인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ② 이 사건 각 부동산의 종전 소유자로서 이 사건 각 부동산을 점유하고 있던 J 등(이하 'L 등'이라 한다)은 이 사건 매매계약의력을 부정하면서 그 인도를 거부하는 한편 2008. 2. 및 2008. 3.경 이 사건 각 부동산 중 일부에 대하여 각 처분금지가처분(이하 '이 사건 가처분'이라 한다) 결정을 받고, 피고 보조참가인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기한 사실, ③ 원고는 2008. 2. 28. 피고 보조참가인에게 L 등의 인도 지연으로 인한 손해를 보전하겠다는 각서를 교부하였고, 다시 2008. 3.경 원고와 피고 보조참가인이 '손해배상청구권존재확인 및 손해보전 배상금액합의 겸 지불승인 재판 외화해계약서'라는 제목으로, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 인도의무 이행을 지체하고 있고 이 사건 가처분 집행으로 인한 책임을 원고가 부담하여야 한다는 점 등을 인정하고, 손해배상 보전금액에 관하여 별도로 정하는 약정에 의하여 원고가 피고 보조참가인에게 이를 제공하며, 위 손해배상금 청구채권의 지급을 담보하기 위하여 별도로 정하는 담보물권을 제공하기로 하는 내용의 화해계약서를 작성한 사실, ④ 원고가 2008. 4. 5. 피고 보조참가인 대표이사의 형인 피고와 사이에 원고 소유의 이 사건 주식에 관하여 주식양도계약을 체결하고(이하 '이 사건 주식양도계약'이라 한다) 원고가 피고에게 해당 주권을 교부한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 주식양도계약은 매매계약이 아니라 원고의 피고 보조참가인에 대한 손해배상채무를 담보하기 위한 양도담보계약이라고 판단하는 한편, 이 사건 주식양도계약이 이 사건 화해계약에 따른 원고의 피고 보조참가인에 대한 손해배상채무의 대물변제라거나 이 사건 화해계약 당시에 원고의 피고 보조참가인에 대한 손해배상금액을 8,500만 엔으로 하는 합의가 성립하였다거나 적어도 이 사건 주식양도계약 당시에는 손해배상금액의 합의가 있었다는 피고 및 피고 보조참가인(이하 '피고 등'이라 한다)의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고 이유 주장과 같이 대물변제의 성립요건, 화해계약의 성립요건 및 효력, 화해계약금액에 관한 법리를 오해하거나 이유모순, 이유불비의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 인정사실 등을 종합하여, 이 사건 주식양도계약은 이 사건 각 부동산의 인도 지연과 가처분 집행으로 인한 원고의 피고 보조참가인에 대한 손해배상채무를 담보하기 위한 양도담보계약인데, 이 사건 각 부동산의 인도지연 및 그 가처분 집행으로 인하여 피고 보조참가인이 입은 손해가 있다면 원고는 이 사건 화해계약에 따라 이를 배상할 책임이 있으나, ① 피고 등 주장의 손해 항목 중 위 매매대금을 지급하기 위하여 대출받은 대출금의 상환원금, 중개수수료, 취득세, 각종 등기수수료의 경우, 피고 보조참가인이 이 사건 각 부동산의 인도 지연과 가처분 집행으로 인하여 이를 지출하였다고 볼 수 없으므로, 위 각 돈을 이 사건 각 부동산의 인도 지연과 가처분 집행으로 인하여 피고 보조참가인이 입은 손해라고 볼 수 없고, 위 대출금의 상환이자의 경우, 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 이 사건 각 부동산의 인도 지연으로 인한 손해라고 보기는 어려우며, 이를 이 사건 각 부동산에 대한 가처분 집행으로 인한 손해라고 하기 위하여는 피고 보조참가인이 그 가처분 집행으로 인하여 이 사건 각 부동산의 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하였다는 사정이 있어야 하는데 이에 관한 아무런 주장·입증이 없으므로, 결국 상환이자 또한 이 사건 각 부동산의 인도 지연과 가처분 집행으로 인하여 피고 보조참가인이 입은 손해라고 보기는 어려우며, ③ 피고 등 주장의 변호사보수의 경우, 피고 보조참가인이 이를 지출하였다고 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고 보조참가인이 이 사건 각 부동산의 인도 지연과 가처분 집행으로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 주권을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정된다면 손해액에 관한 증명이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 한다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1045 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결 등 참조).

2) 원심이 인정한 앞서의 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 화해계약 당시 이 사건 각 부동산의 인도 지연 및 이 사건 가처분 집행으로 인한 피고 보조참가인의 손해가 원고의 책임이라는 점을 인정하면서 피고 보조참가인에게 위 손해를 배상할 것을 약속하였으므로, 위 화해계약에 기하여 원고는 피고 보조참가인에 대하여 위 인도 지연 및 이 사건 가처분 집행으로 인한 손해배상책임을 부담한다 할 것이다.

그 경우 원심은 위 인도 지연 및 이 사건 가처분 집행으로 인한 손해액에 관한 피고 등의 주장 · 증명이 없다는 이유만으로 손해가 없다고 단정할 것이 아니라, 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혔어야 할 것이다.

나아가 피고 등이 이 사건 각 부동산의 점유를 이전받지 못하여 이를 사용·수익할 수도 없었던 이 사건에서, 피고 등의 주장과 같이 피고 보조참가인이 이 사건 각 부동산을 환매하거나 전매하여 대출받은 구입자금을 변제하고자 하였으나 이 사건 각 부동산에 대한 가처분 집행으로 처분이 지연되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 지연된 기간 동안 피고 보조참가인이 부동산을 사용·수익함으로써 처분지연의 손해를 상쇄할 만한 경제적 이익을 얻을 수 있었다고 보기는 어려우므로, 그 가처분 집행으로 처분이 지연된 기간 동안 입은 손해 중 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다고 볼 여지가 충분하고(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결 참조), 그 밖에 피고 등이 주장한 손해 또한 원심이 적극적으로 석명권을 행사하고 추가적으로 심리할 경우 통상손해 또는 원고가 알았거나 알 수 있었던 특별 손해로서 손해배상의 범위에 포함될 여지도 있다 할 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 주식 양도담보의 피담보채권이 존재한다는 증거가 없다고 보아, 피고에 대하여 이 사건 주권의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하고 말았다. 이러한 원심판결에는 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 발생 및 범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판 단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김용덕

주심대법관고영한

대법관김소영