2007노559 공직선거법 위반

1. 이대엽, 성남시장

2. OOO

피고인들

000

법무법인 바른 ( 피고인들을 위하여 )

수원지방법원 성남지원 2007. 2. 8. 선고 2006고합244 판결

2007. 4. 18 .

원심판결을 파기한다 .

피고인 이대엽을 벌금 700, 000원에 처한다 .

피고인 이대엽이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50, 000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다 .

피고인 이대엽에 대한 이 사건 공소사실 중 2006. 5. 9. 자 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점은 무죄 .

피고인 □□□은 무죄 .

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해

다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대해서는 모두 무죄가 선고되어야 함에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정한 잘못이 있다 . ( 1 ) 삶은 돼지고기 제공의 점 ( 가 ) 공직선거법 제112조 제2항 제1호 마목은 기부행위로 보지 아니하는 의례적 행위의 하나로 선거사무소를 방문하는 사람에게 다과류의 음식물을 제공하는 행위를 규정하고 있는데, 삶은 돼지고기는 다과류에 해당하므로 선거사무소 개소식에 참가한 사람들에게 삶은 돼지고기를 제공하였다 하여 이를 기부행위로 처벌할 수는 없다 . ( 나 ) 선거사무소 개소식 준비는 피고인 □□□의 주관 아래 이루어진 것으로서 , 피고인 이대엽은 개소식에 참가한 사람들에게 삶은 돼지고기가 제공된다는 사실을 전혀 알지 못하였으므로 범의가 있다고 할 수 없다 .

다 설령 그렇지 않다고 하더라도, 선거사무소 개소식에 참가한 사람들에게 삶은 돼지고기를 제공한 것은 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 보아야 하고, 또한 피고인들은 선거사무소 개소식에 참가한 사람들에게 삶은 돼지고기를 제공하는 것이 허용된다는 선거관리위원회 직원의 답변을 듣고 이를 제공하였으므로 법률의 착오에도 해당한다 .

( 2 ) 성남시의회 의장에 대한 격려금 전달의 점가 ) 성남시는 행정자치부의 예산편성기본지침에 따라 적법하게 피고인 이대엽의 업무추진비를 책정하였고, 피고인 이대엽은 성남시의원들이 성남시가 추진하는 시책사업인 하수종말처리장 증설사업 등과 관련하여 해외시찰을 떠난다는 소식을 듣고 위 업무추진비 중 시책추진업무추진비의 용도에 맞게 성남시의회 의장에게 격려금을 지급한 것이므로, 이는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목이 기부행위로 보지 아니하는 직무상의 행위 중의 하나로 규정하고 있는 " 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위 " 에 해당하여 기부행위에 해당하지 않는다 . ( 나 ) 설령 그렇지 않다고 하더라도, 지급된 돈의 출처와 액수, 지급경위 및 목적 등에 비추어 보면, 위와 같은 격려금 전달행위는 사회통념상 용인되는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다 . ( 3 ) 풍생중학교 축구부에 대한 지원금증서 교부의 점 ( 가 ) 성남시체육회는 성남시 보조금관리조례에 근거하여 2004. 11. 경 이미 전국 단위 대회에서 우승한 단체에 대해서는 300만 원의 입상지원금을 지급한다는 내용의 지원계획을 수립해 두고 있었으므로, 풍생중학교 축구부는 성남시체육회가 원심판시와 같이 2005. 9. 7. 지원금증서를 교부하는 것에 의해서가 아니라 2005. 7. 경 전국 중등부 축구선수권대회에서 우승하는 순간 이미 입상지원금 300만 원을 받을 것으로 확정되어 있었다. 따라서 성남시장으로서 성남시체육회의 당연직 회장이었던 피고인 이대 엽이 위 축구부의 우승축하연 자리에서 성남시체육회 사무국장으로 하여금 위 축구부에게 지원금증서를 교부하게 하였다 하더라도, 그 자체로는 금품을 제공하거나 약속한 행위라고 할 수 없고, 또한 위 피고인에게 기부행위의 범위가 있었다고 볼 수도 없다 . ( 나 ) 설령 그렇지 않다고 하더라도, 위와 같은 지원금증서 교부행위는 사회상규에 어긋나지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 하고, 또한 피고인 이대 엽은 선거관리위원회 직원으로부터 위 피고인이 우승축하연에 참석하더라도 직접 지원금증서를 교부하지 않으면 공직선거법에 저촉되지 않는다는 답변을 듣고 위와 같이 지원금증서를 교부하게 한 것이므로 법률의 착오에도 해당한다 .

나. 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다 .

2. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

가. 삶은 돼지고기 제공의 점 ( 1 ) 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는, 『 피고인 이대엽은 제3회 전국동시지방선거에서 당선되어 성남시장으로 재직해 오다가 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에 한나라당 성남시장 후보로 출마하여 다시 당선된 사람이고, 피고인 □□□은 피고인 이대엽의 조카로서 피고인 이대엽의 선거운동을 도와주던 자원봉사자인바, 피고인들은 2006. 5. 9. 15 : 00경 성남시 수정구 성남동 2126 신한타워 7층에 있는 피고인 이대엽의 선거사무소 개소식장에서 피고인 □□□은 피고인 이대엽의 개소식 준비 지시에 따라 다과회 음식으로 식사류인 돼지고기 편육 75만 원 상당을 준비하고, 피고인 이대엽은 개소식에 참가한 한나라당 당원 및 성남지역 주민 등 약 1, 500명에게 이를 제공하여 기부행위를 하였다. 』 는 것인데, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

( 2 ) 이 법원의 판단 ( 가 ) 사건의 쟁점 및 판단순서

공직선거법 제112조 제2항 제5호, 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 가목은 " 선거사무소 안에서 개최되는 개소식 등에 참석한 정당의 간부 · 당원들이나 선거사무관계자들에게 통상적인 범위 안에서 다과류의 음식물 ( 주류를 제외한다 ) 을 제공하는 행위 " 를 의례적인 행위로 규정하여 이를 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있는데, 검사는 피고인들이 제공한 삶은 돼지고기는 다과류가 아닌 식사류의 음식물에 해당함을 전제로 이 부분 공소를 제기하였으므로 ( 위 공소사실과 공소장에 기재된 적용법조를 함께 살펴보더라도, 공소의 취지를 ' 개소식에 참석한 정당의 간부 · 당원들이나 선거사무관계자들이 아닌 일반의 지역 주민들에게 음식물을 제공하였다 ' 는 것으로 해석할 수는 없다 ), 관련 규정의 개정 연혁과 내용을 검토한 다음, 그에 비추어 볼 때 과연 피고인들이 제공한 삶은 돼지고기가 공직선거법이 규정한 다과류의 음식물에 포함될 수 있는지 여부를 순차 살펴보기로 한다 .

( 나 ) 관련 규정의 개정 연혁

1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 공직선거 및 선거부정방지법 제112조 제2항은 음식물의 제공행위와 관련하여, ① 선거사무소 등을 방문하는 자에게 통상적인 범위 안에서 다과 또는 음료 ( 주류를 제외한다 ) 를 제공하는 행위 ( 제2호 ), ② 국회의원 등이 개최하는 의정활동보고회 등 집회에서 통상적인 범위 안에서 다과 · 떡 또는 음료 ( 주류를 제외한다 ) 를 제공하는 행위 ( 제3호 ), ③ 후보자가 선거운동을 위하여 그와 함께 다니는 자에게 통상적인 범위 안에서 식사 · 다과 · 떡 또는 음료를 제공하는 행위 ( 제5호 ) 를 기부행위로 보지 아니한다고 규정하고 있었으나, 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 구 공직선거 및 선거부정방지법에서는 기부행위로 보지 아니하는 음식물의 제공행위를 다과 · 떡 · 김밥 · 음료 등 다과류의 음식물을 제공하는 행위와 식사류의 음식물을 제공하는 행위의 2가지로 구분하여 제112조 제2항 제4호로는 다과류의 음식물을 제공할 수 있는 경우를, 제112조 제2항 제5호로는 식사류의 음식물을 제공할 수 있는 경우를 각 규정하는 것으로 그 내용이 변경되었고, 현재의 공직선거법도 조문의 체계와 음식물의 제공이 허용되는 대상이 일부 바뀌었을 뿐 음식물을 다과류와 식사류로 구분하여 규정하고 있는 점에서는 변함이 없다 .

다 현행 공직선거법의 규정 내용

공직선거법 제112조 제2항 제1호 마목은 " 통상적인 범위 안에서 선거사무소 · 선거연락소 또는 정당의 사무소를 방문하는 자에게 다과 · 떡 · 김밥 · 음료 ( 주류는 제외한다 ) 등 다과류의 음식물을 제공하는 행위 " 를 기부행위로 보지 않는 통상적인 정당활동과 관련한 행위의 하나로 규정하고 있으나, 공직선거법은 별도로 다과류의 음식물에 대한 정의규정을 두고 있지는 않고, 다만 같은 법 제112조 제3항은 " 제2항에서 ' 통상적인 범위 안에서 제공하는 음식물 ' 이라 함은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 금액 범위 안에서 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물로 제공하는 것은 제외한다. " 고 규정하고 있고 , 그 위임을 받은 공직선거관리규칙 제50조 제6항은 " 법 제112조 제3항의 규정에 의하여 통상적인 범위 안에서 1인에게 제공할 수 있는 음식물의 금액 범위는 식사류는 7천원 이하로, 다과류는 3천원 이하로 한다. " 고 규정하고 있으며, 이 사건에서 문제된 위 규칙 제50조 제5항 제2호 가목의 " 다과류의 음식물 " 또한 위 규정들에서 규정하는 바와 동일한 의미라고 해석된다 .

( 라 ) 다과류의 음식물에 해당하는지 여부를 판단하는 기준

위와 같은 관련 규정의 개정 연혁, 그리고 원래 사전적 의미의 다과 ( 茶菓 )

란 차와 과자를 말하는 것으로 여기에는 떡 종류도 포함되는 것으로 이해되나, 현행 공직선거법이 다과류에 포함되는 음식물의 종류를 한정적으로 열거하지 않고 " 다과 · 떡 · 김밥 · 음료 등 " 으로 규정하여 원래 의미의 다과보다는 그 범위를 다소 넓혀 예시적으로 열거하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요한다고 할 것인데, 공직선거법은 다과류의 음식물을 종류의 측면에서는 위와 같이 예시적으로 규정하는 방식을 취하고 있고, 특히 다과류보다는 식사류에 더 가깝다고 볼 수 있는 김밥을 다과류에 포함시키고 있어서, 예를 들어 생선초밥이나 홍어회, 생선전, 소시지, 닭튀김 또는 이 사건에서 문제가 된 삶은 돼지고기 등의 음식물이 과연 다과류에 해당하는지 여부를 후보자나 선거사무관계자들의 입장에서 판단하기가 쉽지 않은 것으로 보이는 점, 한편 공직선거법은 위와 같이 다과류의 종류를 예시적으로 규정한 데 따른 해석상의 어려움을 완화하기 위하여 다과류에 해당하는지 여부를 판단하는 다른 기준으로 주류를 제외하는 규정을 두는 한편으로 금액과 관련하여서는 " 1인당 3, 000원 이하 " 라는, 제공방식 등과 관련하여서는 " 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것 " 이라는 별도의 규정을 마련하고 있는 점, 다과류의 금액기준인 3, 000원은 그 액수가 결코 적지 아니하여 다과류로 단순히 차와 과자 유사의 종류만을 허용하고 있다고 보기는 어렵고, 현행 공직선거법은 허용되는 음식물의 종류를 다과류와 식사류의 2 가지 종류로만 구별하여 규정하고 있어 식사류가 아닌 음식물을 비교적 넓게 다과류에 포함되는 것으로 해석할 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 공직선거법에서 기부행위로 보지 아니하는 다과류의 음식물이란 식사류와 주류를 제외하고 1인당 3, 000원 이하라는 제한의 범위 내에서, 차와 과자는 물론 떡 · 김밥 · 음료 등과 같이 간식으로 가볍게 먹을 수 있는 것으로서 식사를 대신할 정도에 이르지 아니하는 음식물을 비교적 폭넓게 허용하여 이르는 것이라고 보아야 할 것이고, 여기에 해당하는지 여부는 제공된 음식의 종류와 그 가액의 합계, 음식물이 제공된 시간, 그리고 제공된 음식물이 일반적으로 식사의 일종으로서 제공되는 것인지 아니면 간식 등으로 제공되는 경우도 있는지 여부와 음식물이 현장에서 모두 소비되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 .

( 마 ) 피고인들이 제공한 삶은 돼지고기가 다과류의 음식물에 해당하는지 여부 1① 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 증인 000의 당심에서의 법정 진술 등을 종합하면, 피고인 이대엽으로부터 선거사무소 개소식 준비를 지시받은 피고인 □□□은 개소식에 1, 000명 정도가 참석할 것으로 예상하고, 참석자들에게 제공하기 위하여 떡, 김밥, 과일 외에 75만 원 어치의 돼지고기를 구입하여 삶아 내도록 준비한 사실, 이 사건 개소식은 피고인 이대엽이 선거사무소로 사용하기로 한 성남시 수정구 성남동 2126 신한타워 7층에 임시로 마련된 개소식장에서 2006. 5. 9. 15 : 00부터 16 : 00경까지 1시간 정도 개소식 행사를 하고, 참석자들이 곧바로 그 옆에 마련된 다과 회장에서 음식을 먹는 순서로 진행된 사실, 다과회장에는 의자는 없이 기다랗게 연결된 나무탁자가 5줄 정도 놓여 있었고, 그 위에 음료수와 함께 김밥, 과일, 떡, 삶은 돼 지고기 등이 진열되어 있었는데, 일반적으로 10명 정도가 둘러설 수 있는 크기의 탁자 1개당 김밥은 2접시, 떡도 종류를 달리하여 2접시, 그리고 과일과 삶은 돼지고기는 1접시씩이 각 제공되었고, 삶은 돼지고기는 1접시에 10점 남짓이 놓여 있었던 사실 ( 수사기록 24쪽 사진 참조 ), 그런데 이 사건 개소식에는 예상보다 많은 1, 500명 정도가 참석하여 개소식장에서 열린 행사가 끝난 직후 바로 다과회장으로 일시에 사람들이 몰려들어왔고, 그에 따라 탁자 주위에 많은 사람들이 둘러선 채로 함께 음식을 먹어 매우 혼잡하였던 사실, 한편 성남시 수정구선거관리위원회에서는 2006. 3. 초순경과 2006 .

5. 10. 각 후보자들의 회계책임자들을 상대로 회계교육을 실시하면서 " 선거사무소 개소식을 하면서 돼지 머리고기로 고사를 지낸 후 이를 썰어먹는 정도는 선거법상 허용된다 " 는 취지로 교육을 함으로써 피고인 □□□은 돼지고기를 제공하는 것이 허용되는 것으로 알고 삶은 돼지고기를 준비한 사실이 인정된다 .

② 위와 같이 피고인들이 제공한 삶은 돼지고기의 양이 손님 1인당 기준으로 소량이고, 그 가격도 1인당 500원 ( = 750, 000원 : 1, 500명 ) 정도에 불과한 점, 다과회가 시작된 시간이 16 : 00 무렵으로서 식사시간이 아니었고, 다과회장에 의자도 마련되어 있지 않아 참석자들이 모두 선 채로 음식을 먹었던 점, 피고인들이 제공한 음식물의 1인당 가액이 3, 000원을 초과한다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 일반의 개업식 등에서 떡과 함께 삶은 돼지고기를 손님에게 제공하여 간식으로 나누어 먹는 경우도 드물지 않으며, 선거관리위원회도 회계교육 당시 고사를 지낸 돼지 머리고기를 썰어먹는 것은 선거법상 허용된다는 취지로 교육한 적이 있는 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 개소식 당시 제공한 삶은 돼지고기는 식사류의 음식물이라고 보기는 어려운 것이라 하지 않을 수 없고, 따라서 그보다 낮은 단계인 다과류의 음식물에 널리 포함될 수 있는 정도의 것이라고 보아야 할 것이므로, 피고인들이 공직선거법 제112조 제2항 제5호 , 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 가목에 의하여 허용되는 범위를 초과하여 기부행위를 하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

③ 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라 할 것인바, 원심판결은 이와 달리 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 항소이유는 이유 있다 .

나. 성남시의회 의장에 대한 격려금 전달의 점 ( 1 ) 직무상의 행위에 해당하는지 여부 ( 가 ) 공직선거법 제113조가 지방자치단체의 장은 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하고 있고, 공직선거법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위를 포괄적으로 규정한 뒤 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정방식에 비추어 보면, 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 지방자치단체의 장의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있고 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 ), 한편 공직선거법 제112조 제2항 제4호에서 규정하고 있는 " 법령에 의한 " 금품제공행위란 그 행위의 구체적 내용이 법령에 직접 명시되어 있거나 적어도 기본지침이 법령에 근거하고 있는 금품제공행위를 말하는 것이라고 해석된다 .

( 나 ) 그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 이대엽은 성남시 의전팀장 권00로부터 성남시의회의원들이 미국 서부지역으로 해외시찰을 나갈 예정이라는 보고를 듣고 격려금을 지급하도록 지시하였고, 이에 권00은 위 피고인의 시책추진업무추진비에서 100만 원을 마련하여 2005. 3. 28. 성남시의회 의장인 홍00에게 격려금으로 제공한 사실이 인정되는바, 비록 위 피고인의 2005년도 업무추진비가 행정자치부의 예산편성기본지침에 따라 예산으로 책정되어 있었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 위 피고인이 해외시찰을 나가는 시의회의원들에게 격려금을 제공한 행위가 법령에 직접 명시되어 있거나 그 기본지침이 법령에 근거하고 있는 것으로 볼 수 없고, 이는 순전히 위 피고인 자신의 독자적인 판단에 의한 금품제공행위로 보일 뿐이므로, 이를 두고 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목이 규정한 직무상의 행위 중 하나인 " 국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위 " 에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이에 반하는 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없다 . ( 2 ) 위법성이 조각되는지 여부

기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상의 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 .

고 할 것인바 ( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 참조 ), 위에서 본 바와 같이 피고인 이대엽이 지급한 격려금의 액수가 100만 원에 이르고, 기부행위의 상대방도 선거나 여론의 형성에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 성남시의회의원들인 점 등에 비추어 보면, 위 피고인의 위와 같은 격려금 지급행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 직무상의 행위 또는 의례적인 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것이라고 볼 수 없으므로, 위 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 .

다. 풍생중학교 축구부에 대한 지원금증서 교부의 점 ( 1 ) 금품제공행위에 해당하는지 여부 및 범의가 있었는지 여부 ( 가 ) 공직선거법 제86조 제3항 및 제4항에 의하면, 지방자치단체의 장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거의 후보자가 되고자 하는 경우에는 선거일 전 1년 ( 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때 ) 부터 선거일까지, 그 외의 선거의 경우에는 선거일 전 60일 ( 선거일 전 60일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때 ) 부터 선거일까지 공직선거법 제112조 제2항 제4호에 규정된 직무상의 행위와 관련하여 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 소속 직원 또는 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니 되고 ( 제86조 제3항 본문 ), 다만 그 직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 오거나 위 금지기간의 개시일 전에 대상 · 방법 · 범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 따라 정기적으로 행하여 온 행위는 예외적으로 허용되나 ( 제86조 제3항 단서 ), 그러한 행위라도 당해 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 경우 등 제86조 제4항이 규정한 경우에는 ' 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법 ' 에 해당하여 제86조 제3항 단서가 적용되지 아니한다 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7092 판결 등 참조 ) .

( 나 ) 그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 성남시보조금 관리조례 제4조는 보조금을 지급할 수 있는 경우로 " 법률에 규정이 있거나, 국고보조 재원에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우, 그리고 성남시가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 " 를 규정하고 있을 뿐 보조금의 지급대상과 액수를 구체적으로 정하고 있지는 않은 사실, 성남시체육회에서는 피고인 이대엽이 성남시장의 임기를 개시하기 전인 2001년경부터 전년도 예산을 기초로 매년 연초에 경기도 체육대회 및 도 단위 이상 전국대회에서 입상한 팀에 대한 지원계획을 수립하고 성남시에 예산배정을 요청하여 예산을 확보한 다음, 매년 연말에 각급 학교로 하여금 전국대회 입상실적을 제출하도록 하여 구체적인 지원내역을 확정하고, 송년행사로 열리는 체육인의 밤 행사에서 이를 지급해 온 사실, 풍생중학교 축구부는 2005. 7. 17. 부터 2005. 7. 25. 까지 경상북도 안동시에서 열린 제60회 전국 중등부 축구선수권대회에서 우승을 하자 , 2005. 9. 7. 17 : 30경 그 축하연을 갖기로 하고 2005. 8. 31. 경 성남시체육회장 앞으로 초청장을 발송한 사실, 이에 성남시체육회 사무국장인 정00은 원칙적으로 입상지원금은 연말의 체육인의 밤 행사에서 지급하여야 하지만, 우승축하연에 그냥 참석하는 것은 모양이 좋지 않다고 생각하여 미리 입상지원금 300만 원을 지급하기로 하고 성남시 체육회 명의의 지급증서를 준비하였고, 그 사실을 피고인 이대엽에게 우승축하연장에 입장하기 직전 엘리베이터 안에서 보고한 사실, 피고인 이대엽은 2005. 9. 7. 17 : 30 경풍생중학교 축구부의 우승축하연에 참석하여 축사를 하였고, 정00은 피고인 이대엽이 있는 자리에서 위와 같이 성남시체육회 명의로 작성된 입상지원금 300만 원의 지급증서를 풍생중학교 축구부 코치에게 전달하였으며, 그 후 2005. 10. 21. 경 성남시 체육회는 풍생중학교 축구부에 위 300만 원을 지급한 사실, 성남시장으로서 성남시체육회의 당연직 회장인 피고인 이대엽은 2004. 9. 경에도 풍생중학교 축구부의 우승축하연에 참석하여 직접 300만 원의 입상지원금 지급증서를 교부한 적이 있는데, 최근에 성남시 관내에서 풍생중학교 축구부 외에는 우승축하연을 개최한 적이 없어 도 단위 이상 전국대회 입상지원금을 연말에 앞서 미리 지급한 예도 위 축구부 외에는 거의 없는 사실이 인정된다 .

다 위 인정사실에 의하면, 풍생중학교 축구부가 전국 중등부 축구선수권대회에서 우승한 것만으로 곧바로 성남시체육회로부터 300만 원의 입상지원금을 받는 것이 확정되는 것이 아니라, 그 후 성남시체육회의 구체적인 조사 및 결정절차를 거쳐 지원 금액이 확정된다 할 것이므로, 피고인 이대엽이 자신이 참석한 자리에서 성남시체육회 사무국장인 정00으로 하여금 입상지원금 지급증서를 교부하게 한 것은 공직선거법 제86조 제3항 본문이 금지하고 있는 금품제공행위에 해당하고, 한편 위 피고인은 정00으로부터 입상지원금 지급증서의 교부에 대하여 미리 보고를 받고도 이를 제지하지 않았으므로 그에 대한 범의도 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이에 반하는 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없다 . ( 2 ) 위법성이 조각되는지 여부

위에서 본 바와 같이 지급한 입상지원금의 액수가 300만 원에 이르고, 풍생중학교 축구부 외에는 연말의 체육인의 밤 행사에 앞서 미리 입상지원금을 지급한 예가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 이대엽의 위와 같은 입상지원금 지급행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 직무상의 행위 또는 의례적인 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것이라고 볼 수 없으므로 , 위 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다 . ( 3 ) 법률의 착오에 해당하는지 여부 ( 가 ) 형법 제16조가 " 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다. " 고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도7040 판결 등 참조 ) . ( 나 ) 그런데 관할선거관리위원회에 선거법위반 여부에 대한 질의를 하였다는 증인 송00은 당심 법정에서 2005. 9. 초순경 풍생중학교로부터 우승축하연 초청장을 받고 성남시 수정구선거관리위원회 지도계장 김00에게 지원금증서 교부가 선거법에 위반되는지 여부에 대해서 질의를 하여, 김00로부터 " 시장이 직접 지원금증서를 교부하면 선거법위반이 되고, 그냥 참석만 하면 선거법에 저촉되지 않는다 " 는 답변을 들었다고 진술하였으나, 이에 대하여 김00는 당심 법정에서 송00으로부터 위와 같은 내용의 질의를 받거나 답변한 적이 없다고 진술하고 있어, 송00의 진술을 그대로 믿을 수 없다 .

설령 송00의 진술이 진실이라고 하더라도 김00는 " 시장인 피고인 이대엽이 우승축하연에 그냥 참석만 하면 선거법에 저촉되지 않는다 " 고 답변하였을 뿐 " 피고인 이대엽이 참석한 상태에서 지원금증서를 교부하더라도 선거법위반이 되지 않는다 " 는 취지로 답변한 것은 아니므로, 이런 사정이라면 위 피고인이 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하였거나 그와 같이 인식하는 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 이에 반하는 위 피고인의 주장도 받아들일 수 없다 .

3. 결 론

그렇다면, 피고인들의 항소는 피고인 이대엽의 양형부당 주장에 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 , 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실

피고인 이대엽은 제3회 전국동시지방선거에서 당선되어 성남시장으로 재직해 오다가 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당 성남시장 후보로 출마하여 다시 당선된 사람인바 , 1. 2005. 3. 28. 오전 무렵 성남시 수정구 청백리길 10 소재 성남시청 시장 집무실에서 의전팀장인 권00에게 해외시찰을 나갈 예정인 성남시의회 의장 등에게 격려금을 지급할 것을 지시하여 위 권00로 하여금 시책추진업무추진비 예산에서 100만 원을 지급받은 다음 그때쯤 위 성남시청 7층에 있는 성남시의회 의장실에 찾아가 성남시의회 의장인 홍00에게 위 피고인이 격려금을 전달하도록 지시하였다고 말하면서 현금 100만 원을 제공하도록 하여 기부행위를 하고 , 2. 2005. 9. 7. 성남시 수정구 성남동 소재 강남웨딩홀 뷔페식당에서 성남시 체육회장인 위 피고인이 참석한 가운데 위 체육회 사무국장인 정00으로 하여금 풍생중학교 축구부 코치 이00에게 성남시 체육회 명의로 300만 원의 입상지원금 지급증서를 교부하도록 하여 직무행위와 관련하여 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 법령이 정하는 외의 금품을 주었다 .

증거의 요지

1. 피고인 이대엽의 원심 법정에서의 일부 진술 1. 증인 정00, 박00의 원심 법정에서의 각 일부 진술 1. 피고인 이대엽에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술 기재

1. 권00에 대한 검찰 진술조서

1. 고발장

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 판시 제1항의 기부행위의 점 : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1 항 ( 벌금형 선택 )

나. 판시 제2항의 금품제공의 점 : 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제3 항 본문 ( 벌금형 선택 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형이 더 무거운 판시 제1항의 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 가중 )

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항 양형의 이유 피고인 이대엽이 성남시장으로 재직하면서 해외시찰을 나가는 시의회의원들에게 격려금을 지급하고, 자신이 참석한 우승축하연 자리에서 풍생중학교 축구부에게 입상지원금을 지급하도록 한 것은 자신의 직위를 이용하여 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위를 한 것으로서 그에 상응하는 엄한 처벌이 뒤따라야 할 것이지만, 한편으로 시의회의원들에 대한 기부행위는 위 피고인이 성남시장으로 취임하기 이전부터 해외시찰을 나가는 시의회의원들에게 격려금을 지급하던 관례에 따라 한 것이고, 풍생중학교 축구부에 대한 입상지원금도 연말에 지급할 예정이던 것을 앞당겨 지급한 것으로서, 위 피고인이 이를 직접 전달한 것은 아니고, 전달과정에서 피고인의 직명 또는 성명이 거명된 것도 아닌 점, 이 사건 금품제공행위 중 1건은 선거일로부터 1년 2개월 정도 전에, 나머지 1건은 선거일로부터 8개월 전에 이루어진 것으로서 공직선거를 앞두고 이루어진 매표행위의 일환이라거나 공직선거법을 의도적으로 위반하려고 한 행위로는 보이지 않은 점, 그리고 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 달리 참작하여야 할 사정도 있으므로, 위와 같은 정상들을 포함하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같은 형으로 위 피고인을 처벌하기로 한다 .

무 죄 부분

이 사건 공소사실 중 피고인들이 2006. 5. 9. 15 : 00경 원심 판시 범죄사실 제1항과 같이 피고인 이대엽의 선거사무소 개소식에 참가한 한나라당이 당원 등 1, 500명에게 삶은 돼지고기를 제공한 것으로 인한 공직선거법위반의 점의 요지는 위 제2의 가. ( 1 ) 항 기재와 같으나, 이는 위 제2의 가. ( 2 ) 항에서 이미 판단한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 서명수

판사홍용건

판사 조윤희